十：20世纪后期.txt

西方历史上的财产理论之十:20世纪后期
作者:小磊(译)
十、20世纪后期:法与经济学
“法律和经济”运动是那些关注“法的经济分析”的人的简称,粗略地说,它可被视为美国现代法理学中的右翼,而批判法学是其左翼。它的远祖是边沁和密尔的功利主义,就近来说,它来源于二十世纪早期的现实主义和庞德的“社会工程”。与古典功利主义的联系在于这一努力,——找到比难于琢磨的“最大多数人的最大幸福”更为科学和精确的立法公理;事实上,后者不过是对合理、普遍利益导向的立法的情感需求,不能为任何特定情形的正确解决提供具体指导。与现实主义的联系在于,运动研究法官实际上如何行动;与“社会工程”的关联(满足最低浪费或摩擦的需要)在于,它认为“财富最大化”是成功立法的最优关键。在“财富最大化”的观念中,学派输入了经济学家创设的标准,比如意大利先驱维尔弗雷多·帕雷托(1848-1932)提出的公理;公理背后的假设是所有人(除了那些在某方面无能力的人)都是他们自己需要的理性最大化者。财富或需要的观念在帕雷托那里意涵不只是金钱上的;“理性”不必然意味着有意识的计算。
法与经济学学派的主张——一眼看来是极端的,反思之后会发现这些主张似是而非——有着“实证”和“规范”的两面。“实证”理论起源于1960年代早期。最初启示它的可能是有关反垄断立法的当代研究,这些研究观察立法在经济学的意义上是否是“有效的”,即提高而非减少社会财富。而后,启示它的是对令人不悦的近乎完全意义上的法官立法的研究,这一研究表明司法提出的规则如果依经济学标准分析,事实上达到了同一水准。而后,在1970年代,这一洞见几乎遍及普通法的整个领域,刑法也不例外;尤其要提的人物是学派的重要代表人物,。这一学派现在主张表明,如果我们仔细审视在形塑其成就已逾百年的理论中,普通法法官事实上做了什么,我们将会发现他们——尽管是无意识的本能反应,这本能和鱼在其掠夺者身上的沙砾上产卵一样慈善——提出的规则倾向于将财富最小化。在重要的法与经济学文本《法的经济学分析》中,波斯纳写到“对有关法律制度的许多学说和制度的最佳理解和解释是促进资源有效分配的努力……并不令人惊异的是,发现法律学说仰赖的是通向效率的不连贯的探索”。在他更为晚近的著作《法理学问题》(1990)中,他说法官创设的法是,根据我所阐述的经济学理论,这一法律包含着值得注意的……真实存在的连续性。法官似乎想采纳将会使社会财富最大化的规则、程序和案件结果……无疑,大多数法官(和律师)认为普通法判决作出的指示灯应或是关乎正义或合理的直觉判断,或是不经意的功利主义。但也许两者是一种东西,如果追问下去的话,这样一位法官或许不得不承认他所称之为功利主义的正是我所称的财富最大化。
事实上,美国法官勒尼德·汉德大法官早在1974年就实际上承认了这一点,他的方式预示了波斯纳的理论,当他把过失定义为“没有采取合理成本的注意”,波斯纳在描述他的观点时运用了这一例子。如果事件的可能性,如果它的发生将会花费100美元的成本或损失100美元的可能性是百分之一的话,而(对潜在被告来说)避免发生的预防成本需要3美元,法院就会倾向于认为采取预防措施是不经济的,主张这些预防超出了合理注意标准的要求。换言之,在诸如合理注意等显然非物质的、道德导向的标准中,事实上