对不动产物权变动规则的实用主义认识.doc

对不动产物权变动规则的实用主义认识常鹏翱一、问题及其分析进路在动产和不动产二元划分的基础上,不动产以其巨大魅力树立了不动产法的重要地位,没有人怀疑不动产法在物权法中的核心地位。在不动产物权法建设中,如何设置物权变动规则, 则是重中之重的工作,其原因不仅在于与静态物权构造规则相比,物权变动规则更直接地涉及物权交易能否顺畅进行、交易者能否得到预期保护等现实因素,需要我们倍加慎重对待;更重要的,如何设置物权变动规则本身是一个没有定论的问题,各国对此采用的策略不同,大致可分为意思主义和形式主义两个族体,每个族体又可细分为若干不同构造的分支,我国法律表达和实践有意无意流露出的策略则几乎兼顾了这两种主义,由此生成的理论也是“公说公有理、婆说婆有理”,而且,均冠以“利于交易安全和效率”之类的价值判断,这使问题更显得扑朔迷离。在我看来,不动产物权变动问题是实践性的,是为了解决诸如房屋买卖、土地抵押之类的实际问题而产生的,不是从概念或逻辑中推导出的问题,也不是在比较法竞争中产生的问题, 这是一个面对现实、讲求实效的问题。实际上,无论在何时何地,任何正常运作的有一般理性的法域,均会采用合理的机制和策略来应对这个问题,并能应对得不错,只不过这个合理性要通过策略所处地域的具体环境来评判,一旦环境因为地域不同,此地的合理在彼处就不一定合理甚至变成不合理,这也就是为什么各个地域的不同策略会共同存在于当今这个信息流通如此迅捷的世界之中,而不因他人的规则更精巧或者理论更细致而改变自己做法的根本原因。其实, 当我们擦去问题之上的理论浮尘,静静凝视其中的实际操作机制,我们才不会被规则表达的信息、以及构建或者解释这些信息的理论所迷惑,我们才可能对问题的实质以及解决问题的思路看得更真实。这是一种实用主义的分析进路,它关注问题以及解决问题的策略之所以存在的限制条件和要素;它注重规则和理论背后埋伏着的现实操作机制;它欣赏问题得以妥当解决的实际后果,并努力从中寻找“何以解决”的线索;它还为规则和理论提供走入世俗的阶梯,使其具有操作可能的工具。这意味着制度正当性的根本判断准则,是能否在现实条件制约下达到良好效用,至于制度建构是否精致、概念是否精确、逻辑是否严整、解释是否自洽,虽然也是追求目标,但不是首要的考虑要素;这意味着“绝对而不附任何条件的实在可能存在,但人们必须通过它在相对的、有条件限制情况下的表现形式来认识它。实用主义至少是一个有效的原则,通过它,真实才可能被检验,人们也才能知道自己是否获得了真实。”基于此种认识,本文首先对不动产物权变动法律规则进行结构还原,分解其构造要素,将问题焦点归结为不动产登记,由此得出的结论是,登记程序决定了登记实体法律效力。更进一步也更具体的分析,则是通过考察不同规则族体中的不动产登记程序,看它们如何化解物权变动实体规则的表象差异,这将更有力地表明登记程序在不动产物权变动中的中心地位和价值。再次,我们还会发现,中国也亟需健全的不动产登记程序规则。这些分析最终得出的实用主义结论是:抛开不动产物权变动实体法律规则中的问题泡沫,认真对待不动产登记程序。二、不动产登记程序对于实体效果的决定性不动产登记因为不动产物权变动而具有意义,如果不动产物权变动的实体法律规则不肯定登记的作用,登记基本上没有存在价值。物权变动的通常原因——也是最具有法律意义的原因——是当事人的意思表示,比如,A、B双方约定买卖房屋,其中的买卖契约即为房屋所有权移转的原因,其本身是最能贯彻私法自治理念的法律行为。本文在此所谓的不动产物权变动,就是基于法律行为而产生的后果。如果抛开大陆法系各个区域影响不动产物权变动规则得以形成的各种背景因素,仅以物权法中的规则表述为分析对象,我们可以将不动产物权变动分解为动态结构要素和静态法律效果,此即为不动产物权变动法律规则的构造。从比较法的角度观察,不动产物权变动的构造大致有以下三种: 第一,无需外界因素介入,法律行为成立即导致物权变动成就,其构造公式为“法律行为= 不动产物权变动”,法国民法第 1538 条、第 1601-2 条是其代表。第二,与上述构造相关联的,是法国 1855 年改良法以及之后的相关法律、日本民法第 177 条的规定:虽有法律行为要素,但没有登记,物权变动不能对抗第三人,这样,在多个主体就同一不动产物权发生权利竞争时,办理登记的物权能够优先受到法律保护,这体现了登记的对抗力。比如,A将房屋出卖给 B,即使没有办理所有权移转登记,B在合同成立时也能取得房屋所有权;但如果 A又将同一房屋出卖给 C,C通过办理了移转登记,则B的所有权就不能对抗 C。此种对抗力主要适用于“一房两卖”及类似情形,其基础是 A确实是房屋真实所有权人,否则, A处分房屋所有权的行为就丧失正当基础,B和C均不能取得所有权,这意味着登记没有公信力。这种不动