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中国-东盟矿业投资合作的困境研究
王雪 李键 【摘要】中国一东盟自由贸易区作为中国直接参与的第一个自由贸易区,其传统的合作领域――矿产资源合作备受瞩目。矿产资源国际合作主要是矿产品贸易合作和矿业投资合作。矿业投资合作可以取得境外作要复杂得多。在关税壁垒解决之后,矿产品贸易已无主要障碍,但投资活动作为国际直接投资领域,涉及投资主体的准入、投资行为的保障,投资收益的确定以及投资收益的处理等,涉及的法律制度有东道国法、母国法、双边协定、区域协定、多边协定等,如果这些法律制度出现不协调的状况,就不能起到规范、引导投资关系的作用。尽管中国一东盟自由贸易区已签署《投资协议》,然而,该地区固有的法律制度的复杂性,使整个地区的制度处于“失效”状态。
自由贸易区是WTO的特殊安排,一般来说,它违背了WTO的最惠国待遇原则,但关税和贸易总协定(GATT)第24条规定,允许建立区域贸易安排,但必须符合严格的标准,即在区域内部可以实行比最惠国待遇更优惠的制度,但区域外部的成员不能享受。因此,可以说,关税同盟、自由贸易区是为绕开WTO多边贸易体制的不便,是WTO多边贸易体制的补充和发展。因此,理论上,自由贸易区的建立是在WTO规则的基础上为该区域进一步提供了统一的规则,应当更有利于货物贸易、服务贸易以及投资的便利化、自由化。然而,这种状况还没有出现在中国一东盟自由贸易区,抑或说中国一东盟自由贸易区距离理想状态还相差甚远,其主要原因就是目前该地区的法律制度仍然异常复杂。
(一)有关投资法律制度的数量众多
立足于我国,经过简单梳理,就发现中国一东盟自由贸易区的法律制度至少存在五个层次。一是各国国内法。对于国际矿业投资,涉及每个国家外商投资法、矿业法、税法、土地法、环境保护法、劳动法、外汇法等。中国一东盟自由贸易区共11成员国,仅仅各国国内法,其数量就不少了。二是中国与东盟各成员国的双边协议。从1985年到2001年,中国与东盟10个成员国相继签订了《双边促进和保护投资协定》(Bilateral Investment Treaties,
简称BITs)(付文佚、邓翠颖,2011)。三是

东盟的法律制度。早在1985年,东盟六国就签署了《东盟六国关于促进和保护投资的协定》,1998年又签订了《东盟投资区框架协议》,在2001年对该框架协议作了修订。尤其是在2008年,《东盟宪章》正式生效,明确东盟共同体将在2015年建成。四是自由贸易区法律协议。随着中国一东盟自由贸易区的《框架协议》、《投资协议》的签署,建立了该地区统一的国际投资保护规则。五是WTO规则。如果中国某企业到该地区投资,至少要面临投资东道国的法律、双边投资协议、《中国一东盟投资协议》以及WTO规则的多重影响。可见,尽管《中国一东盟投资协议》在中国,东盟自由贸易区范围内首次创建了统一的国际投资保护规则,但其亦使该区域内的国际投资法律环境越发复杂(魏艳茹,2011)。
(二)有关投资法律制度的适用效力不明
对于中国东盟地区的法律制度的适用效力,有学者认为,多边贸易体制的法律是中国一东盟自由贸易区合法运作的基础;中国一东盟自由贸易区的条约是自由贸易区运作的法律根据;而中国、东盟本身以及东盟各成员国的法律是自由贸易区运作的法律补充(杨丽艳,2007)。但是,通过仔细梳理相关规定,发现实际情况并没有这么明朗。
。对于国内法与国际法的关系,我国与越南在国内法有明确的规定。以我国为例,我国《民法通则》第142条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。越南民法典也有类似的规定。然而,其他多数国家却没有类似规定。
。在中国与马来西亚、中国与菲律宾、中国与老挝的投资协定里都规定,如果缔约一方根据其法律和法规给予缔约另一方投资者投资的待遇较本协定规定的待遇更为优惠,应从优适用。同样,在《中国一东盟投资协议》里也规定,若任何一方在协议实施之时或此之后的法律或缔约方之间的国际义务使得另一方投资者的投资所获地位优于本协议下所获地位,则此优惠地位不应受本协议影响。从这些规定不难理解,在多边协议以及自由贸易区协议并列的情况下,以“最优惠者为准”。那么,也就是说,双边协定与自由贸易区协议的地位是一致的,具体适用哪个协定,要根据个案确定。表面上看,这个原则具有可操作性。举例来说,中国与新加坡、中国和越南的协定规定,征收或者国有化的补偿应是在采取征收、国有化或其效果相当于征收、国有化的其他