2010年司法考试法理学重要考点.doc

/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 2010 年司法考试法理学重要考点一、法的概念法的概念涉及法的特征、法的本质和法的作用 3个方面的内容: (一)法的特征 1、规范性(1)法的调整对象是人的交互行为(2)法的规范性是以国家强制力为保障的(3)法的规范性是普遍的,可以反复适用的 2、国家意志性(1)法是由国家制定或者认可(2)法是国家意志的体现,但不是唯一的方式(3)法是一元的 3、法的普遍性法的普遍性指法的效力对象具有不特定性,法的效力的反复适用性以及相同的事项和主体适用相同的法律。 4、以权利义务为内容 5、国家强制和程序性/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 6、可诉性指法具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。(二)法的本质法的本质主要指法的国家性、阶级性和物质制约性。 1、国家性。法的国家性主要是指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范。 2、阶级性。法的阶级性主要体现在以下方面: (1)法体现的是统治阶级的整体意志; (2)法同时体现被统治阶级的某些愿望; (3)法体现的统治阶级的意志具有统一性和权威性。 3、物质制约性法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级的意志最终取决于一定的社会物质生活条件。(三)法的作用 1、法的规范作用法的规范作用指法基于其规范性而对人的行为产生的影响包括指引、评价、预测、教育和强制五种。(1)指引作用的对象是本人的行为; / 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务(2)评价作用的对象是他人行为; (3)预测作用的对象是人们的相互行为; (4)教育作用的对象是一般人的行为; (5)强制作用的对象是违法犯罪者的行为。 2、法的社会作用法的社会作用包括法的政治职能和社会职能即维护阶级统治和履行公共事务的职能。 3、法的作用的有限性法的局限性主要体现在: (1)法是以社会为基础的,不可能超越社会发展需要创造或者改变社会。(2)法是社会规范之一,必然受到其他社会规范和环境因素的制约。(3)法规制和调整的社会关系的范围和深度是有限的。(4)法自身存在局限性。二、法的价值(一)法的价值种类 1、自由自由是法最本质的价值,指法在没有外在强制力的情况下能够按照自己的意志进行活动的能力。 2、秩序/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务 3、利益 4、正义(二)价值冲突及其解决法的各种价值之间会发生矛盾,从而导致价值之间的抵触,立法可以在一定程度上平衡和协调这种价值之间的矛盾,因而需要形成有效的平衡价值冲突的原则。 1、价值位阶原则指在不同位阶上的法的价值发生冲突,在先的价值由于在后的价值。例如法的基本价值优于非基本价值。 2、个案平衡价值指处于同一位阶的法的价值冲突时要综合考虑各种情形具体问题具体分析使得个案的解决能够兼顾双方的利益。 3、比例原则指为保护某种较为优越的法的价值而必须侵犯一种法益的时候,不得逾越此目的所需要的程度,即尽可能实现最小的损害。三、法的要素法的要素包括法律规则、法律原则和法律概念(一)法律规则 1、法律规则由假定、行为模式和法律后果组成。假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分; / 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行文的部分,包括可为、应为和勿为模式; 法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的时候应当承担的结果。 2、分类按照规则的内容可以分为授权性规则与义务性规则。按照规则内容的确定性程度的不同可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同,分为强行性规则和任意性规则。(二)法律原则 1、分类根据法律原则产生的基础不同可以分为功利性原则和政策性原则。根据原则对人们行为的极其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小可以分为基本原则和具体原则。根据律原则涉及的内容和问题的不同,分为实体性原则和程序性原则。 2、法律原则与法律规则的区别 1)在内容上的区别 2)在适用范围上的区别 3)在适用方式上的区别 3、法律原则的适用条件:穷尽法律规则的适用(三)法的概念/ 中顾法律网联合万名律师真诚为您服务法的概念是对各种法律现象或法律事实加以描述概括。法律概念本身不是法律规范,而是表达法律规范的工具。四、法的渊源与效力(一)法的渊源 1、法律意义上的法的渊源是指法的表现形式。 2、种类 1)法的正式渊源和非正式渊源:以是否具有国家指定的法的明文规定的效力为标准。 2)直接渊源与间接渊源 3)制定渊源与非制定渊源 4)主要渊源和次要渊源 3、当代中国的正式法律渊源 1)宪法 2)法律:根据制定的机关的不同可以分为基本法律和基本法律以外的法律。全国人大常委会做出的具有规范性的决议、决定、规定和办法也属于法律渊