浅论法治建设的逻辑：形式与实质的平衡.doc

浅论法治建设的逻辑：形式与实质的平衡
摘 要:注重规则权威的形式法治与强调道德价值的实质法治都是法治组成部分,法治的评价不仅限于法律规则的制定和实施,还包括法律是否符合人们追求的正义和理想。实现和维护权利是法治的终极目标,针对
形式正义指在法律规范指向的正义。当罗尔斯()认为形式正义可以被称为“规则性正义”。[4]它是是一种抽象的正义,例如,佩雷尔曼()[5]将形式正义与特定正义联系在一起,指出形式正义是被视为“对每个人都平等对待”,戈尔丁(M·P·Coldign)将形式正义等同于程序正义,甚至是诉讼正义,他认为公平程序的标准是区别于我们据以解释标准的正义理想。[6]形式正义将概念层面的正义划归道德范畴。如果正义被用作治理国家的工具,那么做工具化的正义必须是确定的和有形的,并以现实的方式规范人们的行为。因此,正义的内容必须标准化和正规化。
对于实质正义,罗尔斯在《正义论》中将它与形式正义进行区分。[7]指出,实质正义是指价值标准应该遵循的确定性的人的权利与义务。这是一个实质性的和社会性的个人权利和义务。是实质正义和社会正义在社会中的实现。正义的含义是追求社会的大多数成员的福祉,强调针对不同的情况不同的法律調整适用。实质正义的重点是体现在法律规范和制度安排、其对人权的影响及其对促进人类幸福和文明价值方面。实质正义的目的是满足个人的合理需求和主张,并在此基础上促进生产进步,增强社会凝聚力。由于实质正义的概念与权利、要求与义务有关,因此它与法律的观念密切相关。[8]实质法治强调形式正义和实质正义相统一。因为正义是多样的,其意义在不断变化。在追求形式正义的过程中,我们必须注意实质正义。实质正义有三种类型,即社会正义、具体正义和实质正义,分别对应于形式正义,抽象正义和程序正义。[9]其中,实质正义的标准相对简单,其标准是实体法规定的规则或原则,即“依法平等对待”原则,公正就是对同一情况适用相同的法律规范。由于实体法难以有评判的标准,这实际上导致允许有不同的正义原则存在的空间,因为不同的法律规范有不同的权利界定,而且法律本身可能也是不公正的。 在一般情况下,法律应以社会公正为目的和标准。因此,当社会公正有悖于法律时,可以打破滞后的法律,以体现法治的正义。但是,法治的形式公正并不总是服从实质正义。为了法律的稳定性,形式公正可能在一定范围内高于实质正义。允许在一定限度内法律或法律规则偏离实质正义。为了在两者达成某种妥协与平衡,一种情况是形式法治必须放弃具体正义。当案件中的具体公正和抽象公正矛盾总是不可避免时,在某些情况下,某些特定的正义可以被放弃,才能使法律规则的普遍性和一致性得以维持。另一种情况是需要牺牲实质正义。当判决的结果显然不利于当事人,或者如果有罪的人不能受到惩罚,或者如果受害人无法获得法律救济等,在这种特定情况下,追求实质正义是无法实现的,可以牺牲实质正义。法律制度应努力在形式正义法和实质正义之间达成平衡,并考虑协调两者的目标。法治必须具有法律的稳定性和原则性,而且还必须具有法律本身的合理性或合法性,但妥协与平衡要根据实际的条件而定。
三、形式合法与实质正当的平衡
合法性和正当性有不同的判断标准,两者既不包含也互不等价。在形式法治下,正当性是道德必须解决的问题,法律不考虑道德或正当问题,法律只考虑不合法或非法的问题,主张合法的就是正当的,合法即为公正,正义已经包含在合法性中。实质法治坚持合法性与正当性的统一,一方面,法律必须合法。如果没有合法性(这里的法律主要指形式意义上的法律),就会导致法律适用的任意性,甚至法律专断,这即违背法治,也损害法治。另一方面,法律必须正当。这既包括实质的正当性,即实体法的内容是否合理,也包括程序的正当性,即法律设计是否合理。虽然强调具体的实质正义存在破坏法治的可能性,但法治的实质性方面还要求法律必须阐述如良法、自由、平等这些普世性的价值概念,同时还要揭示其中更广泛的政治和社会意义,以增加实质法治的权威性。
法治原本要克服人类的不确定和随意性,但在法治的真正实质价值的实现的支撑点,又转移给了社会的人。因此,昂格尔(Roberto·M·Unger)认为,形式的法律规则往往是权力实质的不平等的伪装,[10]也为事实上的不平等提供了方便。法律规则背后预设假定权力实际上可通过规范进行约束,但研究表明这种制约是有限的。有人认为,主观的道德问题,完全是个人的喜好,所以它不应该被列入法律。出于同样的原因,最好是从法律解释的过程中除去道德的位置或者远离道德。这导致法律上的一种悖论,制定有关法律时强调道德的存在,当进行法律解释时道德又可以被抛开,置之不理,甚至可以被忽略。这是一种缺乏对法律深刻理解的表现。事实上,法律解