宽严相济刑事政策下的少数民族犯罪控制-以治理、互动和谦抑理念为视角.docx

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宽严相济刑事政策下的少数民族犯罪控制-以治理、互动和谦抑理念为视角
关键词: 宽严相济刑事政策；少数民族犯罪；立法掌握；司法掌握；社会掌握
内容提要: 治理理念、互动理念和谦抑理念是宽严相济刑事政策的三大基本理念，分别是对况，党中央发出了“对少数民族中的犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽”的指示，这就是“两少一宽”刑事政策。“两少一宽”刑事政策是基于少数民族地区特别的政治、经济和文化要求，而针对少数民族中的犯罪分子施行的一项刑事政策。然而令人圆满的是，多年来，这一刑事政策只是在司法中对处理少数民族犯罪起到了肯定的指导作用，始终没有在刑法立法上体现出来。宽严相济刑事政策只能在法治化的轨道上以追求刑事冲突的终局性解决为目标。就我国少数民族地区而言，要做到这一点，必需结合民族地区的法文化传统，对刑法作出非罪化或者刑罚轻缓化的变通或补充。
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关于犯罪与刑罚的规定是我国少数民族****惯法的重要内容，从其作用方向与国家刑法的关系来看，可以划分为两大类：一类是与国家刑法在作用方向上基本全都的****惯法，即****惯法上认为是犯罪的行为，也是国家刑法上规定的犯罪，只不过在惩罚方式与程度上与国家刑法之间存在差别。其范围主要包括有意***、过失致人死亡、殴斗损害、偷盗、***、损坏财产、违反公共利益、抢劫、拐带等传统犯罪及其惩罚。另一类是与国家刑法在作用方向上不全都的****惯法，即国家刑法规定为犯罪而****惯法不认为是犯罪，或者国家刑法不认为是犯罪而****惯法规定为犯罪的状况。这种状况主要发生在婚姻家庭、精神信仰以及生产生活领域。据此，刑法的变通或补充规定的制定，主要应当包括以下内容：一是将《刑法》第232条变通规定为“有意***的，处16年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；情节较轻的，处3年以上16年以下有期徒刑。”二是将《刑法》第233条变通为：“过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒、拘役或管制。本法另有规定的，依照规定。”三是在《刑法》第234条第2款后增加一款补充规定：“犯第一款罪，致人终身残疾或者死亡，能够供给被害人或被害人家属的，判处3年以上16年以下有期徒刑。”四是在《刑法》第264条中增加一款补充规定：“凡盗窃罪，乐观赔偿被害人损失的，应当减轻或免除惩罚。”五是将《刑法》第236条第2款补充规定为：“奸***不满14周岁的***的，以***论，从重惩罚；由于事实婚姻而导致奸******的，应当减轻或免除惩罚。”六是将《刑法》第237条第1款变通规定为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者污辱妇女的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”将第2款变通规定为：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处3年以上16年以下有期徒刑。”七是将《刑法》258条补充规定为：“多次重婚的，处2年以上7年以下有期徒刑。”（第2款）“第一款罪，告知的才处理。”（第3款）这样，不仅可以照看到我国少数民族地区以赔偿为惩罚方式的****惯法传统，也有利于国家刑法对少数民族社会生活的规范化诱导。
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依据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定只能适用于民族自治地方。因而，其制定只能以自治地方为单位，在命名上可以实行“打算”的形式，如《青海省果洛藏族自治州关于刑法的变通或补充规定的打算》。同时，依据《刑法》第90条规定，刑法的变通或补充规定是针对民族自治地方的少数民族的，因而只适用于发生在民族自治地方的同一民族或具有共同文化传统的民族之间的犯罪，即被告人与被害人属于同一个民族或具有共同的文化传统。例如，发生在青海省果洛藏族自治州以内的藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定。发生在青海省海西蒙古族藏族自治州以内的蒙古族与藏族之间的且属于刑法的变通或补充规定所规定的犯罪，就可以适用相应的变通或补充规定，由于在该州，蒙古族和藏族在很大程度上具有共同的文化传统（如都信仰藏传佛教）。相反，即使发生在同一个自治州或者自治县，但假如被告人与被害人不属于同一个民族或者不具有共同的文化传统，则不适用。
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二、宽严相济刑事政策下少数民族犯罪的司法掌握—以互动理念为视角
本文所说的互动理念，是与专治理念相对应的一个概念。在专治理念下，犯罪掌握的手段主要表现为刑法，其他社会掌握手段在犯罪掌握中的作用往往不受重视。在这种理念下，刑法的作用被推崇备至，可谓实现了形式上的至上性。但由于我国当前的刑事法体系主要还是一种全面移植的结果，其面对的背景主要仍旧是城市社会、工商社会、生疏人社会和汉族社会。因而在专治理念下，刑法的运作在很大程上依靠于国家的直接强制。与此不同，互动理念强调刑法与其他社会掌握手段在掌握犯罪中的互动关系。在该理念下，对刑法之外的犯罪掌握手段留下了较大空间，犯罪被掌