老调仍需再谈：法治的西化还是本土.docx

2
老调仍需再谈：法治的西化还是本土
中国法治先天不足，后天失调。改革开放之初，百废待兴，我们根本上缺乏法治的基本框架，因此构建这样的框架就显得尤为紧迫，我们用了很大的努力，在很短的时间里，赶超了西方几百年才走完的法治道路，基本搭好政府、公民个人都能在法律范围内活动。
4
说到法律的功能。我想最主要的是要建立一种可以大致确定的预期。就中国的现状而言，这种预期至少应当分为两种：一是已经依靠道德****惯等一些非法律因素所确定的预期；二是事先没有建立，而社会的进展要求建立的预期。国家依靠自身的特性力气，比个人更能够在总体上把握社会进展的方向，从而能有效地调动一切资源，建立一种更长远性的预期，使人们的社会生活更为健康，或者朝着健康的方向进展，这种预期的着眼点在于长期的，大局的利益，所以依靠法律建立的预期很可能会同现行的，人们****惯的那套方式相抵触，甚至从根本上转变了****惯惯例的价值观念和运作程序。
因此，转型期中国法律的功能必需在两方面加以要求。即既要确定更为先进、更为优化的价值观念，确定长远的大局的利益方向，又要在肯定程度上以人们能够接受的方式达到真正有用。这既是一个转变人们观念的过程，也是一个磨合、整合的过程，其中，时间问题显得特别重要，由于建立任何的确的预期都不行能一步到位，但这并非说明永久不能到位。以《破产法》为例，从公布之日起就没有全面实施，这个完全的西洋镜，怎么也照不出个像样的中国人。但不该如此就把它砸个粉碎。事实上，随着经济进展，破产制度是必不行少的，它有效地维护了债权人的利益，促进了经济良性进展，维护了经济正常秩序。目前它在中国之所以被批判为理念主义立法，是由于它和中国现行社会这进展出入甚大，但它的先锋性不应当被怀疑。所以它需修改，有待磨合，却不会被摒弃。
6
法治建设从来不是一蹴而就的，时间永久是代价，假如选择捷径，不行避开地还会付出另外一些代价。要是这些代价可以估量，那么我们就不是在茫然行进。别遗忘我们是被抛入市场经济的，付出的代价并不见得就比别人低，所以对于任何立法，无论是西化的，还是本土化的，都不该首先假设它能
一步到位，立即发崐实效，然后通过证明它并非如此，从而否定它存在必定性和可能性。这种做法很不行取。
西化还是本土化。这个问题始终都在熬煎着自鸦片战斗以来中国的思想家和法学家，至今仍不疲乏，由于法学家们自然是不知疲乏的，他们乐于在选择之中进行告诫。问题的难度在于在有选择的状况下进行选择，迟疑不决会导致裹足不前，然而，慎重既使作为一种罪名也比莽撞好得多。正是在这种慎重的时刻，比较和争辩超过了问题本身，成了一种思维的****惯和****惯的乐趣。我们可以分别看一看这种玩味是如何进行的：通常，主见西化的学者会首先假设一个可供描述，易被人们确信的先天状况，即中国人法律意识浅薄，传统的人治思想根深蒂古，且缺乏一整套可供市场经济运行的法律机制。所以在建设和改革过程中必需大量引进西方先进的法律制度、法治思想和运行机制，让形式内化为内容，使法制与经济同步进展。这使人想起中国近代史中西学东渐的情形。自不如人，甘拜下风。这种诚恳的态度与文革期间风靡的浮夸形成了鲜亮的对比，所以在改革初期，它受到了普遍的赞扬和认同。法律体系的构建也因这样的呼声而完全依照西方模式进行。然而如此构建的法律制度在运行中却常常患病非难。一些由于交易成本过高而被人们回避，一些由于执行者的贯彻不利而成为一纸空文，甚至在相对落后、偏远的地区，法律实际上还在被****惯惯例所代替。对此，人们开头怀疑那个有待证明的前提，开头怀疑先进是否真的能够直接取代落后。这些置疑给理论界带来了两种结果：一是仍旧坚持引进，但强调引进必需结合中国的实际状况；二是强调本土化，即利用本土的法律资源进行制造转化。前者通常被认为是妥协的产物，不具有斗争性。在西化的呼声高涨之时，妥协一下不致于走向极崐端和反面。这时，需要刺出一条尖锐的矛，挑战西化理论的独尊地位，而本土化不仅有实效性强作为后盾，且还易激起人们的民族心情，所以很快就成为了争论的焦点。北大的苏力教授在这方面的贡献是显著的，他提示我们留意法律象历史和文化一样，源自创制它的人们的生活，并永久属于他们自己。
6
无疑，本土化理论给我国的法律讨论注入一股新奇血液，它一针见血地指出依照西方模式构筑的法律框架与中国的实际状况之间存在很大的断裂，并意图利用这种断裂对西化模式进行解构。当然解构的意义不在于推翻一种或几种理论去建立与其相反的理论，而在于使被解构的对象在被怀疑和超越中得到的确的把握。主见本土化的基本依据是本土资源的优势，以及这种优势得到乐观的利用。然而，本土资源的优势除了实效性强以外，其他都是在反对本土资源落后这一前提时模模糊糊形成的。这种反对其实是基于这样一种规律，即正