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论《商标法》功能的回归
摘要 我国《商标法》将加强商标管理作为其首要的功能，因此而呈现了较为深厚的“公权颜色”，这与商标权的私权属性明显不符，偏离了《商标法》应有的功能定位。在此次的《商标法》修改中，我们应淡化其“公权颜色”，突化”理论，对商标权的爱护逐步从防止混淆进展到反淡化。随着《商标法》第三次修改工作的绽开，很多学者认为“驰名商标的爱护是《商标法》的重要内容，也是当前商标权爱护的重点”④，纷纷呼吁将“淡化”理论成果汲取到《商标法》中去，以加强对驰名商标的爱护，《商标法》的功能重在反淡化。
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二、《商标法》功能的偏离
(一)《商标法》中的公权颜色
“学问产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的‘特权’。这种特权，或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。⑤后来随着历史的进展才渐渐演化为今日绝大多数国家普遍承认的一种私权、一种民事权利。作为学问产权的一种，商标权从它诞生的那一刻起，就带有公共权力的痕迹。从商标进展史来看，任何时期任何国家的《商标法》都规定了商标管理的内容，但其最终的目的都是为了防止误导消费者和维持有序的市场竞争关系，只不过早期的《商标法》侧重于实行行政管理手段，而近现代《商标法》则偏重于通过商标权人维护其权利实现爱护消费者利益。而我国《商标法》则将商标管理作为其立法宗旨之一，《商标法》成了《商标管理法》，商标成了实施社会管理的工具，《商标法》呈现出较为浓重的公权颜色。商标权的私权属性已经得到了广泛的认同，《商标管理法》的性质明显与商标权的私权属性不相符合。详细讲来，《商标法》中的公权颜色至少投影在以下两个方面：限制注册商标的修改、课以商标权人保证产品质量的义务。
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我国《商标法》的一个中国特色在于其中存在大量的对商标权人自行转变商标标识的限制。如83年、93年《商标法》第14条和2021年《商标法》第22条皆规定“注册商标需要变更其标志的，应当重新提出申请”；83年、93年《商标法》第30条对于“自行转变注册商标的文字、图形或者其组合的”和2021年《商标法》第44条规定对于“自行转变注册商标的”，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。上述的规定不论市从理论上还是实践是都是缺乏支撑的：
对于商标显著性特征，《商标法》所依据的是混淆理论。假如商标权人的修改行为并没有影响到商标的显著性特征，不造成与其他商标的混淆，商标行政管理机关因此而撤销注册商标于理不足；假如商标的修改影响到了商标的显著性特征，则该注册商标已经转化为了一个新的未注册商标商标，注册人在注册某商标后在该类商品上使用其他未注册商标并不违反《商标法》，商标局以此为由撤销注册商标同意于理不足。若对原注册商标的修改导致其与其他注册商标混淆，也是修改后的商标的错，与原注册商标是无干的。在实践中，由于技术条件的限制或追求美观等的需要，对注册商标进行微小的修改是再所难免的，商标行政管理机关意图对大量存在的微小修改进行严格执法，明显是“心有余而力不足”。从世界范围看，除我国外，几乎没有国家规定该行为将导致“撤销注册商标”的严峻后果。恰恰相反，大多数国家《商标法》都认为只要所使用的商标没有转变注册商标的显著性特征，就可以成为使用注册商标的一种证明，同时商标权人可以向注册机关申请变更登记而不是重新申请注册。
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我国《商标法》的另一个特色就是对商标使用人课以保证产品或服务质量的义务，如83年、93年《商标法》的第六条和2021年《商标法》的第七条规定“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，83年、93年《商标法》的第25、26、31、34条和2021年商标的第、39、40、45、48条分别规定商标受让人、商标权被许可人“应当保证使用该注册商标的商品质量”，对使用注册商标或未注册商标，假如其商品粗制滥造，以次充好，哄骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不怜悯况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。对此，有学者认为质量保证功能是商标功能之一，其理由是：商标的质量信誉是商标价值的本质体现，是消费者在竞争性的商品或服务项目中进行选择的基础，生产商要在市场竞争中获胜，必定要努力保持和增加自己商标的信誉和对顾客的吸引力，就必需在提高商品或服务质量上下功夫，这样客观上就起到了防止商品或服务质量下降，商标起到了保证商品质量的功能。⑥但这种观点值得商榷：勿庸质疑，商标可以表征肯定的产品和服务的质量，但是否就意味着商标就应当保证质量呢？实际上，商标全部人保证商品质量的义务，不是源于商标使用行为而是商品的生产和销售行为。使用