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论行政取缔的性质
【摘 要】行政取缔是行政机关运用较多的一种行政执法行为，但对行政取缔的性质争辩特别激烈，一时尚难形成共识，造成行政执法行为严峻混乱，影响了取缔执法效果。本文在此基础之上，首先对我国学者关于行政取缔行为性质的观点对人的实体权利予以处分，往往是为准时制裁违法行为而实行的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政惩罚，而是一种行政强制措施。
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观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政惩罚的双重性，是以行政惩罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政惩罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区分是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政惩罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政惩罚和行政取缔都是以相对人违法确定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为实行临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政惩罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政惩罚和行政取缔都属于最终性处理，惩罚或取缔打算执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急状况下的临时性处置，待查清事实或危急消退后，须进一步作出惩罚或解除强制的行政打算。5、从执行方式来看，行政惩罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。　　观点四，行政取缔行为是一种强制限权性的详细行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政惩罚，而作为行政强制措施又不太符合。由于行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所实行的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人马上停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应当将取缔看作是一种强制限权性的详细行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的详细行政行为可能更恰当。
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观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的状况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。
观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会打算对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，实行各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。
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二、行政取缔性质的分析
从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争辩是特别的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质毕竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，详细理由分析如下：
1、行政取缔不属于行政惩罚
我们不能简洁的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章，因此它就是行政惩罚的种类，也不能由于行政取缔与其他惩罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政惩罚。所谓“行政惩罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方赐予行政制裁的详细行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩处和制裁。“依法取缔”并不是一类行政惩罚，只是一种法律上的确认，其本身并不具有行政惩罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，其目的并不是对行为人进行额外的惩处或制裁，而是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和力量的剥夺，由于行为人在没有经过有关国家机关许可，他在法律上是没有权利或力量从事某种事务，取缔只是使无资格或力量的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。
2、依法取缔不属于“集合”性行政行为
此种观点是一种折中了的观点，但实际上并不符合行政法的基本理论。行政惩罚和行政强制是两类性质不同的详细行政行为，一种行为要么是行政惩罚，要么是行政强制行为，而不行能既是行政惩罚又是行政强制，不同性质和功能的行为不行能