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论环境法的“软化”
关键词：环境立法环境问题现代性
摘要：环境问题的现代性将环境立法置身于简单情境之中，环境法的“软化”正是立法上对于环境问题的简单性的必要应对。环境法的软化详细表现为：法律规范的强制性让步于宽泛和敏捷性的。简单性意味着非线性、不确定和偶然因素的大量存在，以及人类面对简单系统的无知。早在20世纪70年月，康芒纳即向人们揭示，人口、富有和技术，都在加剧环境危机。这三个因素并非各自静止存在、单独对环境发生作用，而是变动不居，交互作用，以乘积而非简洁相加的方式促使污染增长。现代工业化的社会中存在着大量的形形色色的中心，有着不同的规模和特征，从人口密集的城市到人口相对稀有的村庄，生活其中的人们可能都在追求不同合作或冲突的利益。工商业进展、货物流通和服务、交通联系、生活方式选择，各自以不均衡的方式作用于各种环境媒介，构成特别简单的社会系统和生态系统，我们很难真正了解全部这些作用元素相互之间的关联性。
了解到自然和社会的这种简单性和非线性特征，对于环境风险的掌握无疑是必要的。至少，需要人们借此反思传统的线性思维和行为模式，对某一大事或结果事先放弃简洁、唯一的因果论。克劳斯·迈因策尔指出，物理的、社会的和精神的实在都是非线性的和简单的，因此应当留意我们的行为的严峻后果。在一个非线性的简单的现实中，线性思维是危急的。我们需要一个生态学和经济学之间有着良好均衡的简单系统。这要求我们在反思惯有的线性思维方式的基础上，探究对简单性和非线性的环境问题的管理和掌握方式。
三、环境立法“软化”的详细表现
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从立法实践来看，环境法的“软化”正是立法上对于环境问题的简单性的应对。20世纪70年月以来各国环境法律规范不约而同地体现出这样一种趋势。
第一，法律规范的强制性让步于宽泛和敏捷性的要求，框架性和指导性的规范内容增多。如日本环境法中大量存在的有关公害防止的事业法的规定、有关行政指导和公害防止协议的规定；我国的《环境爱护法》、《清洁生产促进法》的规定都明显具有“软法”的特点。
原田尚彦指出，假如公害掌握只是规定严格义务，许多状况下很难达到目的，不少状况下需要参考地方的自然社会条件、产业特点，依靠行政指导、企业合作，相宜地找出切实可行的对策。在日本的公害掌握实践中，依靠法令和条例的权力性限制不过是微小部分，大多数都是通过行政指导、缔结公害防止协定等多种非权力性行政手段的实施才有效地得以实现。
其次，行政机关被给予广泛的环境管理职能。环境问题的现代性不仅仅打算了框架性环境立法在所难免，其所包含的广域性、滞后性和公共性因素还打算了环境损害的事后私法救济无力，环境问题更多地依靠于环境行政措施解决。在日本，大多数公害受害者不愿通过需要严格的程序、耗费钱力的裁判程序，而盼望通过行政机关的特地学问和作为公共机关的信誉、有时依靠其政治力气，使问题简易快速而且廉价地得到解决。学者因而总结，环境行政的必要性在于：在具有复合性、广域性的产业公害和城市公害的情形下，通常缘由发生者、受害者都是不特定且多数的，基于以个人主义法理为依据的过失责任主义的私法解决方法有其限度，人们认为需要行政措施；司法救济原则上是事后救济，而且以金钱赔偿损害。因此，作为对人身生命、自然环境的侵害救济，是不充分的；通过诉讼谋求解决，需要花费时间，而且对违法性和因果关系作出立证，困难许多；此外，行政施行的各种事业，有时甚至会构成环境破坏的缘由。类似的情形在美国同样存在：法院职能的局限性，以及诉讼和诉讼制度的局限性（诉讼的个别、偶然性、抗辩制的对抗性、举证障碍、侵权法救济不足、以及诉讼代价昂扬）都限制了通过司法途径掌握环境危机的有效性。由于环境危机的广泛性和深刻性，掌握和消退环境危机成为美国联邦和各州行政部门的职能。法院在掌握环境污染或环境危机方面虽然能够发挥肯定作用，但是这种作用同行政部门的规划和方案职能和日常管理职能的作用相比就是次要的了。只有全面、系统和持续的掌握才能有效地掌握环境危机，而这种全面、系统、日常和持续的掌握只有通过行政部门的日常管理活动才能实现。[11]此外，现代环境法中实践风险预防原则（或理念）也非常需要行政机关的事前介入。典型的环境预防措施如环境政策以及环境行政方案。[12]因而，环境法律规范的内容侧重于规定环境管制体制、措施以及相关责任，主要为环境行政供应依据并进行必要的指导和制约，对环境行政手段非常倚重。
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第三，行政机关被给予广泛的裁量权。由于环境问题的简单性，环境法律规范的框架化、不确定性和不完备性凸现，环境法倚重行政措施赛过司法措施，环境行政机关的裁量自由得到彰显。这既是社会环境的客观需要，也是立法技术上的一种必要处理。从一般意义上来说，由于现代社会变迁快速、简单，