【法律】以互殴为由否定正当防卫之六大怪现象.doc

以互殴为由否定正当防卫之六大怪现象
互殴与防卫是我国刑法理论和实践中最为复杂和混乱的 问题之一。司法实践动辄将打架、伤害行为认定为互殴,导 致互殴的泛化；理论界固守”互殴与防卫是互斥关系”的观 念,缺乏对互殴的类型化、精细化的研究。
[比如 下面这个案例：
【案例1:罗某故意伤害案】被告人罗某在某工地项目 部劝解被害人刘某等人撕扯工地安全员曹某时，与被害人刘 某发生争执，被害人刘某持木棍殴打了被告人罗某后,被告 人罗某在刘某的鼻部殴打几拳，致使被害人刘某鼻部受伤流 血的事实（双侧鼻骨骨折属轻伤二级）。被告人罗某辩称刘 某先动手打他，然后他才打的刘某，不是故意伤害。判决认 为被告人罗某与被害人互殴中，具有伤害故意，以犯故意伤 害罪判处管制六个月。[③]
此案中，罗某被对方持木棍殴打，出拳反击应属防卫。 不能苛求被告人”打不还手”,也不能因被告人还手就认定为 互殴。
（=）有伤害意图、报复等动机就是互殴
司法实践一般采取防卫意图必要说,并认为防卫意图与 伤害意图（故意）是互斥的。但是防卫意图和伤害意图作为 被告人的主观想法，相互交织是常态，难以从规范的角度进 行区分，也难以从证据上证明,导致实践中动辄以行为人有 伤害意图（故意）为由认定为互殴，进而否定正当防卫。比 如下面这个案例：
【案例2熊某某故意伤害案】被害人王某、银某、杨某 等人酒后在街上闲逛，被告人熊某某开车路过，银某无故拍 打熊某某的车门，双方发生口角。银某用手拉住熊某某的衣 领，并将熊某某嘴里正在抽的烟头按在熊某某嘴角上,并打 熊某某脸部，杨某等人打熊某某头部。熊某某打开随身携带
的跳刀下车，双方互殴（银某一方有人持钢管和电焊坨）， 熊某某用手中的刀乱刺,致使王某死亡、银某等3人受伤。 判决以被告人熊某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。 检察机关认为系防卫过当，判决认为被告人主观目的是"对 方如果打自己就乱捅”,说明有伤害故意，是互殴,不是防 卫。[④]
此案中，银某等四人酒后滋事,抓衣领、用烟头烫、殴 打面部、持械殴打，暴力步步升级,熊某某持刀反击,判决 认定为互殴而排除防卫，恐有不受。
（四）事先有纠纷、事先准备工具就是互殴
伤害案件中事先有纠纷是常态，事先准备工具一般意味 着行为人具有预期侵害,可能会影响防卫的认定，但不能一 概排除防卫。比如下面这个案例：
【案例3卜某某故意伤害案】被告人卜某某因琐事与其 亲戚王某乙在某购物广场二楼发生口角,进而厮打，被人劝 开。后卜某某回到一楼其经营的建材店内拿出一把木把单刃 尖刀。卜某某称”王某乙在二楼仍然喊着要弄死我，他若再 打，我就拿刀捅他几刀,让他走不成了他就不能打我了。” 王某乙持木棍到一楼追打卜某某，并扬言要弄死卜某某。卜 某某绕着汽车躲避逃跑,王某乙用木棍追打，后卜某某持刀 刺中王某乙背、臀、腿部（后王某乙死亡）。判决认为：卜 某某供称在超市二楼打架时没有拿东西吃了亏,因而气恼, 故准备了***,若王某乙再次殴打，就捅他几刀，故其主观
上有伤害的故意，不构成正当防卫。以被告人卜某某犯故意 伤害罪，判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年。[⑤]
本案中，被告人为了防止对方下楼继续殴打而准备工具 防身具有一定的合理性，在被对方持木棍追打的情况下反 击，并不因此前准备工具而丧失防卫权。
（五）先动手就不能防卫