第三章 冲突规范和准据法.docx

1 第三章冲突规范和准据法第一节冲突规范一、冲突规范的概念和特征(一)冲突规范的概念冲突规范是指在调整国际民事关系时, 指明某一国际民事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。在过去,它曾是国际私法惟一的规范形式, 因此,有些学者的著作和国家的立法甚至国际公约称为“法律适用规范”、“法律选择规范”、狭义的“国际私法规范”、“冲突法规范”。(二)冲突规范的特征 1 .在结构上与实体法规范不同一般的实体法规范结构,包括三个既紧密联系又相对独立的部分,即假定、处理和制裁三部分,分别概括了该法律规范的适用条件、规定内容和违反规定的后果。或者有些教科书中称为规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。其中,行为模式主要有命令、禁止和授权三种,法律后果包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。冲突规范事实上,无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范,一般都没有明确规定法律后果,并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开,而是将两者有机地结合在一起,形成了一种独特的结构:即由范围和系属两部分组成。 2 .在内容上与实体法规范不同实体法律规范是直接规定当事人的权利、义务的。冲突规范只指明某一国际民事关系应适用何国法律,以期公平合理地处理这种关系,从而促进国际经济、民商事交往及文化和技术交流,因而它并不直接规定当事人的权利与义务。 3. 在性质上与其他规范不同冲突规范是一种既不同于实体法规范,也不同于程序规范的特殊类型的法律规范,也有称之为技术性法律规范的:一方面,它不同于实体法规范,并不直接规定当 2 事人的权利、义务;另一方面,它也不同于程序规范,不直接规定诉讼关系的内容或程序规则。因而,通常认定其为只规定法律适用规则的特殊法律规范。 4 .在作用上与其他规范不同冲突规范对国际民事关系只起“间接调整作用”、“路标作用”。冲突规范只有与其所援引的某国实体法律相结合,才能最终确定国际民事关系当事人的权利和义务, 这一点与实体规范直接确定当事人间的权利、义务不同。二、冲突规范的结构冲突规范是由范围和系属两部分组成的,通常表述为: “……适用……法律”或“……依……法律”。例如,在“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”这条冲突规范中,“不动产的所有权”是范围,“不动产所在地法律”是系属。“合同关系适用当事人所选择的法律”,“合同关系”是范围,“当事人所选择的法律”是系属。 1范围范围又被称为“连结对象”、“指定原因”、“诉讼动因”,它是指冲突规范所要调整的国际民事关系或所要解决的问题部分。通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。在典型的冲突规范中,“范围”一般位于冲突规范的前半部分。这一部分既可以是法律关系,也可以是法律事实,还可以是法律问题。如“合同关系适用当事人所选择的法律”,范围“合同关系”为法律关系。“不动产所有权适用不动产所在地法”,范围“不动产所有权”为法律事实。“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”这条冲突规范中,“侵权行为的损害赔偿”为其“范围”,是法律问题。 2 .系属系属又被称为“冲突原则”;它是指冲突规范中指明该冲突规范所调整的国际民事关系应适用的特定法律那一部分。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题 3 时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。在典型的冲突规范中,“系属”一般位于冲突规范的后半部分。例如,在“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”这条冲突规范中,“侵权行为的损害赔偿”是范围,“适用侵权行为地法律”是系属。三、连结点(一)连结点的概念连结点又称“连接因素”、“联系因素”或“连接根据”,它是指冲突规范系属中据以确定国际民事关系应当适用的法律的客观标志部分。它也是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。例如,我国《民法通则》第 144 条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”这条冲突规范就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的, 也就是“不动产所在地”就是连接点。连结点是冲突规范中一个很重要的部分,它是把冲突规范的“范围”与所应适用的法律联系起来的因素、纽带或媒介。它反映了某种国际民事关系与一定地域的法律之间客观的、内在的联系,从而使冲突规范调整的国际民事关系,可以借助连结点作为纽带和媒介,找到应适用的准据法。一般说来,由于客观情况复杂多样,任何一个博学多闻的立法者都不可能全面考虑法律关系要素的构成情况而为它们分别提供一个法律适用方案,。因此,他必须从法律关系构成要素中选择其中之一作为选择准据法的媒介,这些被指定为媒介的要素,就是连结点。例如,关于侵权行为,可供考虑的要素有加害者和受害者的国籍、住所,加害行为地,损害发生地, 等