正当化事由研究中.doc

1 正当化事由研究正当化事由是不构成犯罪的情形, 因而是定罪的反面。换言之, 正当化事由是否定意义上的定罪。因此, 正当化事由是犯罪论的不可或缺的内容。正当化事由在刑法理论上是一个争论较大的问题, 关于正当化事由在犯罪论体系中的地位、正当化事由的理论根据,乃至正当化事由的称谓本身,都存在各种观点的分歧。本文拟就正当化事由中的主要问题进行学理上的分析。一、正当化事由的概念正当化事由在各国刑法理论中称谓不一, 由此入手可以厘清正当化事由的基本理念。下面, 分别对违法阻却事由、排除社会危害性行为与合法抗辩三种称谓加以分析。违法阻却事由之说见诸大陆法系刑法理论。违法 2 阻却事由与违法性大有关系,是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中, 违法性是评价性要件, 在一般情况下, 该当构成要件的行为就被推定为具有违法性, 当推翻其推定成为不具有违法性的事由时, 就称为违法性阻却事由。(注: 在论及违法性与构成要件该当性的关系时,日本学者指出, 构成要件是违法行为的定型,符合这种构成要件的行为,就可以推定它具有违法性, 所以, 对于违法性只要探讨是否存在违法性阻却事由即可。但是, 如果出现构成要件的违法性推定机能不起作用的情况, 仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的, 这就有必要积极地把违法性作为基础。参见[日] 福田平、大 zhǒ ng@①仁:《日本刑法总论讲义》, 李乔等译, 辽宁人民出版社 1986 年版,第 87页。)由此可见,违法性是在构成要件该当性的基础上, 进一步对行为是否违法加以判断。违法阻却行为, 虽然具备构成要件该当性但由于不具有违法性,因而不认为是犯罪。在这一犯罪构成理论中,违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加以考察, 因而在理论上也把它理解为消极的构成要素。(注:消极的构成要件要素的说法是把以违法为基础的事由都理解为构成要件要素, 由于违法性阻却事由欠缺违法性这一实现构成要件所必须的要素, 所以把它称为消极的构成要件要素。对此加以批评的学者指出, 这种说法是不区分构成要件和违法性的, 致使 3 丧失在违法性判断之前的构成要件的独立机能。参见[日] 福田平、大 zhǒ ng@①仁:《日本刑法总论讲义》, 李乔等译, 辽宁人民出版社 1986 年版,第 86页。)尽管对此存在不同理解, 但在犯罪构成之内解决违法阻却事由的体系性地位问题是一个确定的事实。排除社会危害性行为之说见诸前苏联及我国刑法理论。排除社会危害性的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。在前苏联及我国刑法理论中, 社会危害性是犯罪的本质特征,因而正当防卫、紧急避险作为非罪行为,被称为排除社会危害性的行为。(注:最初,排除社会危害性的行为,被译为免除行为社会危害性的情况。参见[苏联] 孟沙金主编: 《苏联刑法总论》(下册) ,彭仲文译,大东书局 1950 年版,第 400 页。此后,才通行排除社会危害性的行为这一译法, 并被我国刑法理论所采用, 参见高铭暄主编: 《刑法学》,法律出版社 1982 年版,第 162 页。)我国学者对排除社会危害性这一用语提出质疑, 其理由是: 行为既然不具有社会危害性, 又从何而排除或免除呢? (注: 我国学者指出, 在论述正当防卫和紧急避险问题时, 不应把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为, 既然我们都认为正当防卫和紧急避险是有益于社会的行为, 当然也就是肯定它们不具有社会危害性。行为既然不具有社会危害性, 又从 4 何而排除或免除呢?这不仅仅是个用语问题, 而是涉及如何把社会主义刑法理论建立在更为严整的科学体系基础上的问题。参见曾宪信、江任天、朱继良:《犯罪构成论》, 武汉大学出版社 1988 年版,第 125 ~ 126 页。)我认为,是排除社会危害性的行为还是没有社会危害性的行为, 只是一个用语的问题, 它都是以社会危害性为理论前提的。值得注意的是, 我国新近出版的某些刑法教科书开始采用排除犯罪性的行为这一概念, 以取代排除社会危害性行为这一概念。(注: 我国学者指出, 80 年代中期, 苏联的刑法论著又把排除社会危害性的行为称为“排除行为的犯罪性情况”。 1991 年马克昌教授在其主编的《犯罪通论》中第一次使用“排除犯罪性的行为”的概念, 这个概念更正确地反映了客观事物的本质。参见何秉松: 《犯罪构成系统论》,中国法制出版社 1995 年版, 第 402 页。)从这两个概念的内容上来看,并无实质性的区分,都是以不具有社会危害性作为此类行为的本质。(注: 请看以下两个定义: 排除社会危害性的行为, 是指外表上似乎符合某种犯罪构成, 实质上不仅不具有社会危害性, 而且对国家和人民有益的行为。参见高铭暄主编:《中国刑法学》, 中国人民大学出版社 1989 年