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德国民法中的形成权――拉伦茨,第一部分特征可用.doc


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德国民法中的形成权
[德]卡尔・拉伦茨 曼弗瑞德・沃尔夫著 孙宪忠译注
一 特 征
形成权①,指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权,权利人可以要求义务人为一个行为(《民法典》第194条〔2〕,以至于使得他们的意思一致而发生法律效果;而形成权与请求权不同,它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围,这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以,形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的;相对人必须容忍权利人形成的意思,容忍后者侵入其权利范围,并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围,当然需要一个法律上的正当性根据,这个正当性可以来源于法律的直接规定,或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权,或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。
二 不同类型的形成权
以其内容而定,形成权包括了许多可能,因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如,形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利,有择定权〔5〕、
〔1〕
〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”,此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思,而没有“意思表示”的意思,此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解,以为只要有表示,就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为,其生效要受到法律行为生效条件的约束;而形成权将予以实施的宣告,如下文所言,并非都是法律行为,而且也不一定受到行为人行为能力的约束,所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。
另,本文中原书注释放在文后尾注,译者做出的必要说明放在文中脚注。
《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定:请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另,此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。
Rechts macht,法律之力或者法律强力,权利之力,这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量,所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。
Gebundenheit,原意为“受拘束性”,指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”,这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征,它并不是法律上的义务,法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让,而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。
这种权利,最典型者,就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。
还有先买权(《民法典》第463条〔6〕、买回权(《民法典》第456条〔7〕。物权关系中,属于这种权利的有物权性质的先占取得权,如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人(采矿权人对于其有权采掘的矿产品的先占取得权,也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权,也属于这种权利(《民法典》第928条第2款。〔8〕另外,依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可,〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权,其基础也是形成权。这样,根据形成权就可以建立对物的所有权关系。
确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权,是选择性债权债务关系中的选择权(《民法典》第262条。〔10〕另外,还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定,债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。
可以归类于形成权的还有反对权,比如履行拒绝权,它作为一种抗辩,阻止请求权的实施(如《民法典》第214条第1款等的规定。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于:其实行并不是一种法律行为性质的意思表示,而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。
形成权的特殊类型是形成反对权

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