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德国民法中的形成权――拉伦茨,第一部分特征可用.doc


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德国民法中的形成权
[德]卡尔・拉伦茨 曼弗瑞德・沃尔夫著 孙宪忠译注
一 特 征
形成权①,指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思,使得出租人的解约权无法实施;另一方面它又是形成权,通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权,这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。
三 形成权的行使
行使形成权也就是施加一种法律之力,以单方行为取得法律关系上形成的效果(改变原有法律关系的效果。一般来说,形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告,从而取得形成的效《环球法律评论》 2006年第4期
〔6〕
〔7〕〔8〕
〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕
〔13〕〔14〕《德国民法典》第463条关于先买权的规定,确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。
《德国民法典》第456条关于买回权的规定,确定物的出卖人可以与买受人约定,自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。《德国民法典》第928条第2款规定,现时所有权人抛弃的地产,由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。
《德国民法典》第956条第1款规定,物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的,当这些出产物与物分离时,由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务,则一旦他人获得了对出产物的占有时,他人直接取得出产物的所有权。
《德国民法典》第262条规定:债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的,在发生争议时债务人享有选择权。
《德国民法典》第315条第1款(关于一方当事人对于履行方式的确定权规定,如果债的履行方式可以由缔约人自己确定,则在发生争议时应该承认,(债务人可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定:(债务人这一确定在向对方做出宣告后生效。
《德国民法典》第437条规定:出卖之物有瑕疵时,如果法律没有其他的规定,则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。
《德国民法典》第214条第1款(时效的效力规定:时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。
《德国民法典》第574条(承租人针对解约的抗辩第1款规定:租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难,而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时,承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩,并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。
果(《民法典》第143条第1款等。〔15〕但是在有些情况下,立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果,此时形成权人不能依靠单方行为达到目的,而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态,因此《民法典》第388条第2句规定,〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束,也不能为其设定期限限制,而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。  
(一以形成宣告的方式行使形成权
形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态,因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效(《民法典》第130条。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中,向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的,因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此,必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示,使人们可以看到他对物的占有。
行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序,则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。
(二以形成判决产生形成的结果
在很多情况下为了法律利益的安全,一项形成的效果,也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果,必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下,为了使得法律的交易更加安全、清晰,就更应该进行这样的判

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