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地下钱庄的罪与非罪
程胜清 民间金融机构合法化是一个必然选择。在这个过程中,国家要制定相关的法律法规,规定一定的准入条件,让符合条件的地下钱庄合法经营,同时将其纳入国家金融监管范围之内进行监管

“只要给我投50具备这一条件才可按该罪追究其刑事责任。而各类形式的经济咨询担保公司很少采取上述公开方式,大部分私下运行。这客观上加大了打击的难度,导致了民间借贷市场乱象丛生。”该案的办案检察官说。
另外,地下钱庄参与洗钱的不少,以非法经营罪对地下钱庄的洗钱活动予以判处也不能反映其洗钱活动的本质。但在地下钱庄案件中,少有人被判洗钱罪,之所以这样处理,是对法律规定和司法实践双重考量的结果。据央行反洗钱局案件协查处处长李劲分析,原因有三个:认定主观目的“明知”难;取证难;处罚轻。
洗钱罪要求主观方面必须“明知是毒品犯罪、***性质的组织犯罪、******犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的等的违法所得及其收益”,同时还要具备“掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的要件。
而在实践中,大多数地下钱庄经营者对客户资金来源并不过问,认定其主观上“明知”很困难,因而认定为非法经营罪。其次,地下钱庄一般会在短时间内将有关洗钱的账目销毁、转移或根本不记账,办案人员无法获得完整的账目或交易记录。同时,地下钱庄往往营业时间长,经手人员和渠道多,查找人证相当困难。有时,其违法活动还涉及境外,部分资金交易需要境外取证,难度更大。最后一点,就是适用洗钱罪惩罚力度轻,难以起到震慑作用。
地下钱庄让人诟病的另一个原因在于高利贷。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。一般认为,超过银行同类贷款利率四倍的就是高利贷,而民间借贷基本上都是高利贷。
著名经济学家、中欧国际工商学院经济学与金融学教授许小年就表示,“我不认为高利贷是非法的”。他认为,地下钱庄不能够公开集资,随时有可能被打击,所以它风险非常高。高风险一定要有高回报,因此利率就非常高。而民间金融一旦放开,贷款的供应会上升,利率就会降下来。对外经贸大学副教授马特也认为,所谓高息约定、投资风险无非是当事人意思自治、风险自负、买者当心。
即便从法律角度看,现行法律也没有规定高利贷就是非法的,只是对超出部分的利息不予保护。因此,尽管遭人诟病,但经营者不会因为高利贷而触犯刑法。
此外,尽管许多人对吴英集资诈骗案耳熟能详,并将其与地下钱庄联系在一起,但实质上它并不属于地下钱庄案件。其中最根本的原因,马特指出,吴英集资而来的款项并非用于放贷,所以并不是地下钱庄。但吴英案与地下钱庄有着一定的联系,因为涉案款项中有一部分不是来源于吴英案中的被害人,比如,借钱给吴英的林卫平、杨卫陵等人是资金掮客,他们做的便是类似地下钱庄的工作,他们的下线出借者遍及各行各业,仅就吴英案而言,他们就从义乌机关事业单位干部处非法吸收存款共计980万元。





根据这部分借款人的名单,就可以看出围绕着这个地下资金链条,可能会整合出一条自主的秩序维护体系,进而可能形成维护地下秩序的涉黑集团。这并非危言耸听,吴英在被捕前,就曾遭遇绑