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探索英国普通法形成奥秘——[美] 阿瑟· 库恩《英美法原理》简评杜小勇目前, 鉴于英美普通法对国际商业规则的巨大影响以及中国应对经济全球化挑战的迫切需要,中国法学界对英美法的研究日趋生温。 2004 年 10月 13 日,台湾东吴大学法学院院长杨桢教授莅临西北政法学院演讲, 传达出岛内法学界的同样讯息: 学****英美法是洞悉现代国际商业规则的必由之路。的确,自 1066 年法国诺曼公爵跨过英吉利海峡而成为英王威廉一世以来,普通法( commom law )已经走过了近一千年的发展历程。但对于我们这些****惯于法典法系思维的中国法律人而言, 要真正领悟到普通法的真谛,决非易事。美国学者库恩于 1924 年出版的《英美法原理》( 法文版) 一书, 被我国已故的罗马法学者陈朝璧教授译成中文,展转至 2002 年底终于在国内与读者见面。库恩教授用独特的比较法视角讲述英美法, 借用大陆法系的分类模式形成自己独特的行文体例, 令人有纲举目张之感, 在比较两***系及不同支系的法律制度时深入浅出, 合乎情理。尤其是对英国普通法诞生的几个关键环节如诺曼征服后国王的治国方略的决定性作用、令状体制的演变轨迹、掌玺大臣的稽核作用, 以及罗马法对英国普通法的渗透等问题的探索,读后令人豁然开朗,别开生面。——国王法庭“入乡随俗”威廉一世以“忏悔者爱德华的继承者”资格征服英国以后, 便俨然以英国的主人自居。[1] 中国人常说“马背上打江山,不能马背上坐江山”,威廉一世为了巩固自己新的统治基础也曾夙兴夜寐, 殚精竭虑。当他发现尊重和保持盎格鲁- 撒克逊人的惯例和****惯对自己攫取最大的利益大有裨益时,遂采取“入乡随俗”的策略来调和同被征服地人民的关系, 将郡法院、百户法院等地方司法机构继续保留。这样, 司法制度悉沿旧制的传统被威廉一世及其继承者严格遵守并发扬光大。与此同时, 威廉一世在宫廷中设立国王法庭, 以后又带领法官、监印官、财务官和执行官等随员巡视全国, 进行公务处理和案件审理。渐渐形成普通会议、财务法庭、巡回法庭和民事法庭这四种机关, 他们均可代表国王法庭行使审判权。与地方司法机关不同的是, 这四种法庭按照国王的命令开庭,以“国王的法律”为审判适用的依据。所谓“国王的法律”, 就是国王颁布的具有立法性质的命令,如 12世纪由国王颁布的关于不动产所有权诉讼及刑事案件程序的命令。以上四种国王法庭有国王赋予的全权, 因而可不考虑地方的法令, 除了专司王位纠纷的“王室法庭”外, 均称“普通诉讼法庭”。[2] 普通诉讼法庭管辖范围最终扩张至全国, 其地位之高, 成为地方各级法院的上诉法院。威廉一世的治国智慧就在于,让国王法院“深入基层”,行使对地方的司法管辖,以其较地方法院更高的既判力吸引更多的诉讼人涌向自己。这样,他不但帮助普通民众成功地对抗了地方权贵, 章显了国王的恩惠, 而且达到了国王干预那些试图进行地方割据的封建贵族,最终加强中央集权的目的。真可谓一箭多雕! ——“令状”判例法作为普通法的最重要的法律渊源, 其本身是如何形成的呢?英国法学家米特兰( Maitland ) 曾说:“被吾等长埋于地下之令状体制, 仍然自墓中左右吾人。”这个法力无边的“令状”究竟是什么东西呢?原来, 所谓的“令状”( writ ) ,是指受到损害的原告为了获得国