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翻新销售的商标侵权界限研究
向威 张颜华 收稿日期:2020-04-12
作者简介:向威,男,湖南长沙人,湖南大学法学院硕士研究生,主要研究方向:知识产权法;,女,湖南长沙人,湖南警察学院刑事科学技术系副教授客体范围理解不一致。
不难发现观点的冲突集中在认定翻新销售侵权的界限,而究其原因,是对翻新销售定性(构成侵权的标准)和达到侵权标准的认识不同,本文从这两个方面加以分析。
二、翻新销售与商标品质保证功能
要分析翻新销售的法律性质,违法性及其标准,不得不谈论的问题是翻新销售直接侵犯的商标功能,如果对于商标功能没有造成损害,恐怕很难可以认定商标侵权的成立,所以翻新行为如何阻碍了商标功能的实现,损害了何种功能值得讨论。
(一)商标品质保障功能
商标是产品质量的可靠指示器。这并非意味着商标必然标示着商品或者服务必须是高档的、优质的,但它却标示着一定经营对象持续稳定的品质。[4]212传统商标的功能是指示该商标标识商品或服务的来源,但在工业全球化的进程下,生产商将工厂开在劳动力价格较便宜、消费体量较大的国家,如美国著名鞋类厂商耐克,其工厂遍布东南亚和中国,这时候如果不能向消费者保证这些商品的质量具有相对一致性,就会损害自己商誉的价值。这时商标品质保证功能的存在,不仅维持商标权利人长久利益,也使得消费者可以依据商标购买到质量稳定的商品。 但如果商标权人的商品质量低劣或出现与以往商标权人提供的商品质量不一致的情况,消费者就会将这种质量的低劣或质量水准的不统一归咎于商标权人,从而降低对商标权人商标的评价。[5]所以在翻新销售中一样要防止翻新销售的部分商品引起消费者的不满,导致消费者怀疑整个商标的质量,商标法在保护消费者认牌购物的同时,也要维护商标权人的利益,保护其辛苦积累的商誉,维护其企业价值。
(二)翻新销售与品质保证功能
合法购入新商品后将二手产品再次出售、流入市场非常常见,正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权[6]。传统的商标侵权并不包括真品的销售造成侵权,因为翻新商品上的商标是标注了真品的商标,这是否能够侵犯商标识别来源的功能有争议。翻新销售行为是对合法买入的商品的加工后,改变商品的某些属性再次出售,翻新销售之所以会侵犯商标的质量保障功能,是因为翻新的商品与新品存在区别。
翻新商品上的某些属性与新品存在区别。商标的品质保障功能,是指经营者应保证其所提供的商品或服务的品质稳定性、一致性,以符合消费者通过商标对其商品或服务品质的认知经验和期望。[7]翻新销售由于与新品有所区别,最可能损害的就是商标的品质保障功能,使得消費者怀疑相同带有此商标的商品质量并不统一,更甚则认为这一部分翻新销售的商品的品质,代表了绝大部分附有本商标商品的品质,最终影响商标权人的商誉。由此推出存在区别是构成翻新销售的必要条件,也是侵犯商标权的必要条件,因为没有区别的商品不会对消费者带来损害,且由于其商标来源于商标权人,所以可以适用商标权用尽原则,因此也不会损害商标权人的利益。但是存在的区别到何种程度会构成会侵犯品质保证功能,会造成消费者和商标权利人的损害,还需要更多视角和讨论。
(三)商标侵权标准与品质保证功能
而关于区别到何种程度构成商标侵权(即商标侵权的界限)?有观点中将商品的核心部件是否改变构成保持商品同一性的标准,似乎很合理,把很多商品外观、包装甚至商品信息的改变排除在外,仅仅从维护市场秩序的角度,确为可行之道。
但更重要的是明确商标法的保护有着更独特的目的,商标是帮助消费者认牌购物和维护商标权人的品牌区分、统一质量控制,如果不从消费者的角度去思考翻新销售可能带来的影响,很难得到合乎立法目的的答案。消费者购买商品在意的属性如果在新品和翻新产品上有所不同,可能会致使消费者以为商标权人的产品质量不统一,甚至可能对商标权人的全部商品的质量产生怀疑,导致商标权人商誉下滑。至于消费者关心的属性是什么,因产品而异,在不同的商品上确有一个理性人标准,这是大部分此类商品消费者所决定的一种可能性。比如在售出质量保障过期或无法进行质保的电子产品,就可能造成消费者对商品质量的混淆,误认为商标权人的商品的质量保障存在问题。又比如消除香水上的标识信息,也可能导致商标权人对质量的控制受损,造成对商标权的损害。区别不一定是商品的外形或者某种物理属性,而是消费者选购商品时关心的属性,可能是任何使消费者的适用和购买产生负面影响的属性。
从比较法的角度来看,Davidoff & CIE, Int'l Corp一案中被告去除了原告“Davidoff”香水包装瓶上的批号,被告辩称没消除批号再销