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本科毕业论文备选题目审批表 （教师用表）
学院：法学院
教师姓名
邱运华 职称 讲师 学位 硕士
题 目
被害人承诺正当化之思考
选题性质
理论研究何应用研究口 其它口 成果形式 论文切设计口
主要研究内容与意义：
一、 ].北京：中国政法大学出版社，2000o
陈兴良：当代中国刑法新境域[M].北京：中国政法大学出版社，2002o
刘守芬，陈新旺：被害人承诺研究[J].法学论坛，2003, 5 （10）。
张亚军：被害人承诺新论[J].中国刑事法杂志,2005, 4 （15）。
五、进程安排
阶段
起止日期
主要内容
1
2012年9月3日一2012年10月7日
选题
2
2012年10月8日一2012年10月28日
撰写开题报告
3
2012年10月29日一2013年3月24日
论文写作
4
2013 年 4 月 20 日一2013 年 5 月 10 0
答辩
六、本毕业设计（论文）任务下达书于2012年9月20日发出。毕业设计（论 文）应于2013年4月10日前完成后交指导教师，由指导教师评阅后提交毕业论 文（设计）答辩委员会。
指导教师（签名）： 学 生（签名）：
注：毕业设计（论文）任务下达书一式两份，一份给学生，一份留学院存档。
本科毕业论文文献综述 （学生用表）
学生姓名
王凤鸿
学号
200905720639
题目
被害人承诺正当化之思考
一、被害人承诺正当化的认定及其责任的承担
王政勋在《正当行为论》中认为我国刑法总则并没有将被害人承诺规定其中。但在刑法 理论界通常将被害人承诺作为排除危险性正当化事由加以研究。而在刑法分则中，被害人承诺 也有所体现。另外，被害人承诺对刑事责任会产生一定的影响，可以阻却或减轻行为人的刑事 责任，如对被害人同意的***、伤害等行为的从宽处罚。近年来有学者提出：“我国刑法所规 定的五种告诉才处理的犯罪，如果在事后得到被害人的同意或者宽恕，可以阻却犯罪的成立。” 对于被害人承诺要设定一定的界限，在立法上要进行重新思考，在刑法总则与分则中都有进行 修改的空间。在刑法总则中，进行立法重构，在我国的犯罪论体系中，正当防卫、紧急避险作 为正当化事由，而作为犯罪阻却事由却放在了犯罪论体系之外，被害人承诺也应作为法定的犯 罪阻却事由放在犯罪构成体系的一致性和连续性，在借鉴国外合理的立法因素的同时，结合我 国的国情加以完善，将被害人承诺与正当防卫、紧急避险等纳入排除犯罪的正当化事由，并对 被害人承诺的成立条件和实施限度等做出具体地规定。这样在刑法分则中要对被害人承诺也 要借鉴国外的一些合理的成分。
张明楷在《刑法格言的展开》中认为应将社会的伦理秩序和伤害的后果结合起来综合认 定。如果造成身体严重损伤时，该承诺是无效的，不能免除行为人的刑事责任；若仅造成轻伤, 如果仅以行为违法善良风俗而量刑，则有刑法的范道德之嫌，应以行为是否严重违反秩序为判 断标准。至于何为严重违反秩序，则应结合行为的动机、双方关系、行为手段和强度等多种因 素考虑。身体权的承诺问题，理论界有肯定之说，也有否定之说，还有折中的说法。肯定与否 定之说都走向了极端，我认为折中之说最为准确，身体权是允许有限承诺的权利。如果造成严 重的身体损伤，该承诺是无效的，不能免除行为人的刑事责任；如果造成了轻伤，仅以行为违 反善良风俗而量刑，则有刑法的泛道德化之嫌，应以行为是否严重违反秩序为判断标准。
赵秉志在《英美刑法学》中认为被害人承诺在美国的规定，美国刑法认为，由于所有的犯 罪行为都是在一定程度上对公共利益造成了侵害，因而不能私下了结，不能因为有被害人事前 的同意而免除刑事处罚。所以，被害人同意一般不能作为犯罪人合法辩护的理由。但在以违反 “被害人意志”为构成要件的犯罪中，可以作为免除行为人刑事责任的合法辩护理由。但是我 认为这种说法在一定程度上会被推翻的，在犯罪人对被害人实行比较严重的犯罪行为时，需要 负相应的刑事责任。被害人承诺可以阻却犯罪的成立也被明确规定在相应的法律中。
综上所述，在我国的司法实践中，对被害人承诺有一定的表现，但是由于我国对被害人承
诺的研究并不充分，且我国犯罪构成要件的符合性与实质违反性即法益侵害性是完全统一的。 符合构成要件的行为必然是具有实质违法性，并符合犯罪构成的行为；反之，不具有实质违反 性的行为，必然同时也不具备构成要件符合性而不够成要件特征，作为正当化行为的被害人承 诺的行为，只能是阻却违法性的行为。除此之外，则不构成被害人承诺正当化的成立。
二、 被害人承诺正当化的依据
高金桂在《利益衡量与刑法之犯罪判断》中认为介于法律行为说、利益放弃说、法律保护 放弃说、保护客体部分脱落说、社会相当性说、利益衡量说中，应提出一