《公司法比较研究》法制文学.pdf

第一章公司法与公司概述
一、公司法概述
(一)公司法的概念与特征
公司法是指规定公司设立、组织、经营、解散、清算以及调
整公司内外关系规则的总称。尽管不同法系、不同国家由于立法
传统及社会背景不同,公司法所调整的公司的范围,以及公司法
的具体内容有较大的差异,但是,从各国公司法的规定看,各国
公司法关于公司的一些基本制度的规定具有共同性。如各国公司
法无一例外地确立了公司作为法人的独立地位。德国、瑞士、匈
牙利、瑞典等国家不承认无限公司与两合公司为法人,但这些国
家都把无限公司、两合公司视为合伙,列入商事合伙的范畴;确
定了股东在公司中的法律地位;规定了有关公司成立、运行,终
止的一系列法律制度,如公司设立的条件、程序,公司运行的组
织机构,公司股份、债券的发行、上市,公司财务会计及审计监
督、公司解散、清算等。
从各国公司法规定的内容,可以概括出公司法具有如下几个
特征:其一,公司法是组织法,也是行为法。所谓组织法,是指
规范某类组织设立、变更、终止及组织机构与运行的法律,公司
法正是规范公司组织设立、变更与终止,以及公司组织机构及公
司运行规则的法律。与其他组织法不同,公司法还规范与公司组
织有关的行为,如股份和债券的发行与转让,公司股票上市、公
司利润分配等,因此,公司法具有行为法的特点,当然,从公司
法的内容可以看出,公司法主要是组织法;其二,公司法集强制
性规范与任意性规范于一体。所谓强制性规范是指当事人必须遵
守,不能以当事人意志改变的法律规范。实际上,现代各国对经
济生活普遍采取干涉政策,因此,出现了私法公法化的倾向,其
他民商事法律也是既有强制性规范,又有任意性规范,因此,有
人认为公司法兼有强制性规范和任意性规范不是公司法的本质属
性。但是,我们认为与其他民商事法律相比,公司法的强制性更
为突出。首先,公司法的强制性条款多于任意性条款,而其他民
商事法律任意性条款多于强制性条款。其次,其他民商事法律一
般规定违反了强制性规范的行为无效,当事人承担民事行为无效
的法律后果。而违反公司法的强制性规范的行为,则不仅无效,
而且还要承担严格的法律责任,不仅承担民事责任,还要受行政
处罚,甚至刑事处罚。我国现行公司法尤其强化当事人的行政责
任及其刑事责任,淡化了民事责任。因此,可以说公司法是最为
典型的私法公法化的法律。在这一点上,证券法具有与公司法相
同的特征;其三,公司法集程序法与实体法于一身。所谓实体法
是指规定法律主体权利义务关系的法律规范,公司法关于公司设
立人或发起人、股东、股东会、董事会、董事、监事会、监事、
审计员、清算人等权利义务与责任的规定,以及公司设立的条
件,股份发行与转让的条件等内容的规定,都属于实体法的范
畴。此外,公司法有大量的程序性的规范, 如公司设立、变更、
终止的程序,公司股票与债券发行与转让的程序,股票上市的程
序,董事、监事、经理、审计员、清算入选举与罢免办法与程
序,公司各类组织机构行使职权,召开会议及进行表决的程序,
公司经营的法定程序等。因此,公司法也是程序法。在公司法
中,实体规范与程序规范密不可分,没有程序的保障,实体规范
无法落实。程序性的规范属于技术性的规范,技术性规范不涉及
价值评判与意识形态问题,因此,不同社会制度的国家之间完全
可以相互移植。我国公司法程序上存在很多漏洞,缺乏可操作
性,应借鉴外国法的规定,予以完善,以便公司法得到切实实
施。其四,公司法是具有国际性的国内法。公司法是由本国立法
机关制订的调整本国公司设立、变更、终止以及公司内外关系的
法律,因此,公司法是国内法。同时公司法又具有国际化的倾
向。首先,各国都实行对外开放的经济政策,为吸引外国资本,
普遍允许外国在本国投资设立外资企业,或者允许外国公司在本
国设立分公司从事经济活动,因此,各国公司法中往往设立“外
国公司”或“外国公司分支机构”一章,对外国公司分公司加以
规范,这对于加速各国之间资本流动,加强各国经济往来具有重
要作用。其次,出于加强国际经济交往的需要,客观上要求各国
公司法尽量趋于统一和融洽,而公司法中大量的具有技术性色彩
的程序规范,方便了各国公司法的相互借鉴。同一法系国家之间
相互借鉴,以及大陆法系与英美法系不同国家公司法之间相互影
响和吸收,使得公司法具有国际性的国内法。此外欧洲经济共
同体国家正在积极推进公司法的统一化,欧盟从年开始,
采取一些措施,来协调和统一成员国的公司法。欧盟在年
鉴置了《相互承认公司及法人