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德国民法中的形成权
[德]卡尔·拉伦茨曼弗瑞德·沃尔夫著孙宪忠译注

一特征
形成权①,指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权,权利人可以要求义务人为一个行为(《民法典》第194条〔2〕),以至于使得他们的意思一致而发生法律效果;而形成权与请求权不同,它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围,这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以,形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的;相对人必须容忍权利人形成的意思,容忍后者侵入其权利范围,并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围,当然需要一个法律上的正当性根据,这个正当性可以来源于法律的直接规定,或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权,或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。
二不同类型的形成权
以其内容而定,形成权包括了许多可能,因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如,形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利,有择定权〔5〕、还有先买权(《民法典》第463条)〔6〕、买回权(《民法典》第456条〔7〕)。物权关系中,属于这种权利的有物权性质的先占取得权,如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人(采矿权人)对于其有权采掘的矿产品的先占取得权,也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权,也属于这种权利(《民法典》第928条第2款)。〔8〕另外,依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可,〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权,其基础也是形成权。这样,根据形成权就可以建立对物的所有权关系。
确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权,是选择性债权债务关系中的选择权(《民法典》第262条)。〔10〕另外,还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定,债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。
可以归类于形成权的还有反对权,比如履行拒绝权,它作为一种抗辩,阻止请求权的实施(如《民法典》第214条第1款等的规定)。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于:其实行并不是一种法律行为性质的意思表示,而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。
形成权的特殊类型是形成反对权,它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思,使得出租人的解约权无法实施;另一方面它又是形成权,通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权,这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。
三形成权的行使
行使形成权也就是施加一种法律之力,以单方行为取得法律关系上形成的效果(改变原有法律关系的效果)。一般来说,形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告,从而取得形成的效果(《民法典》第143条第1款等)。〔15〕但是在有些情况下,立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果,此时形成权人不能依靠单方行为达到目的,而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态,因此《民法典》第388条第2句规定,〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束,也不能为其设定期限限制,而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。
(一)以形成宣告的方式行使形成权
形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态,因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效(《民法典》第130条)。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中,向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成