最密切联系原则的法哲学基础.doc

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2011年4月,涉外民事关系法律适用法正式施行,它是我国第一次通过立法来构建法律适用法的体系框架。不管从外部框架,还是内部结构,该法形成了我国法律适用法体系的独特结构,成为我国社会主义法律体系的有机组成部分。该法的亮点之一是借鉴当今国外的先进立法经验,让最密切联系原则占有一席之地。[1]其第2条第2款规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款,也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式,而是将该原则作为一项补充性原则。其不仅出现在合同领域,以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则,该原则还被运用于国籍的确定、有价证券的物权法律适用等。该原则备受青睐并非偶然,其蕴含着重要的法哲学内涵。
一、对规则的“肯定”时期――传统规则的兴起
最密切联系原则植生于美国,产生于20世纪60年代的美国冲突法革命。在20世纪以前,在近代资本主义商品经济并不发达的社会经济环境中,由于国际交往、商品交易类型、流转速度的有限性,稳定的法律制度可以在调整社会关系中发挥良好的作用,而且经济主体的平等地位带来了法律适用上的平等,整个社会处于良好的法律秩序中。这种经济条件决定了人们对法律制度稳定性的要求具有合理性和必然性。从政治条件来看,19世纪作为资本主义民主自由思想发展的重要时期,资产阶级在革命中提出的民主、人权和法治观念迫切的需要法典化、具体化。资产阶级需要稳定的法律制度来形成稳定的阶级关系,他们对法律稳定性的要求必然大于灵活性。古老的“硬性”的规则就是这样在早期资本主义的土壤里生存了下来。同时,早期的法哲学思想对国际私法的影响也是巨大的,在此阶段盛行的实证法学和分析法学正好说明了这一点,规范法学和分析法学都把法律的效力置于法律的中心,把它看作法律的最高价值所在,法律只讲合法性,不讲合理性;只要法的逻辑把握,不要法的价值判断;只要法官绝对忠诚于法律,不要法官的内心信念,他们注重的是法律的秩序而不是正义。[2]因此传统规则在此阶段得到广泛认同。
二、对规则的“否定”时期――规则的没落与最密切联系原则的兴起
进入20世纪后,资本主义社会发生了巨大的变化。首先,科技革命使资本主义社会经济得到迅猛发展,资本主义的资本输出使国际交往增多,垄断资本主义的出现使资本主义社会出现了严重的两极分化及对立。人们的经济地位两极分化严重,这往往伴随着法律地位的失衡,近代法治、法律关系中主体地位平等的法律观念已逐渐失去现实意义,资产阶级提出的民主人权的法治观念受到冲击,现代法制精神如何定位成为法学家们需要重新思考的问题。此外,法律是社会的产物,社会没有变化,法律无须变化,社会一旦有变化,法律应与之相适应。古老的规则产生并得势于各类行为的事件性质(合同、侵权等)比较单纯的中世纪,但由于现代各国社会工业技术、交通急速发达,不正当竞争问题日益复杂,行为的内容也已不单纯,以侵权行为为例,侵权行为适用侵权行为地法的缺陷逐渐暴露出来,首先,由于科技发达,侵权行为究竟在何处时常混淆不清。例如,同一行为兼跨数国以及跨国污染、跨国销售产生的侵权问题,又如广播电视新闻的诽谤,同时散播于多个国家,究竟何地为行为地,不易确定。人类已进入网络时代,网络传播信息速度之快、范围之广是任何传统的传媒工具所无法匹敌的,通过网络造成的侵权行为,行为地的确定更是难上加难,甚至无法确定。其次,现代国际交通便利,高速交通工具发展迅速,人民往来频繁,行为地常为偶然结果,这在交通设施意外事故中最为明显。此时行为人并无“入境随俗”的观念,强行用行为地来衡量侵权行为的成立,自有不妥之处。在这样的现实条件下,古典自然法学派的思想也开始复归,人们对法律的要求转变为:法律必须是正义的,法律的正义价值高于法律的其他价值。它认为法官所注重的应当是法律适用的最终结果而不仅仅是过程。人们开始“否定”传统的规则,最密切联系原则应运而生。运用最密切联系原则来确定准据法不仅改变了传统冲突法连结因素的单一性,而且还使得与案件有关的各方面因素都得以考虑,使具体情况与选择规则结合考虑,避免了一叶障目,无疑更增强了侵权案件处理的科学性。最密切联系原则最突出的贡献在于它以灵活的法律选择方法克服了传统国际私法的机械盲目性,抛弃了其中不公正不合理的成份,从而加强了冲突法的功能,所以它是对传统冲突规则的一次划时代的改革。同时它对“实质正义”的崇尚使它更符合历史发展的潮流。
三、对规则的“否定之否定”时期――规则回归与新发展
但最密切联系原则并不是完美的理论,它在司法实践中的运用往往带有很强的主观性,由于侵权案件的日益复杂化,容易造成法官在选择法律上的臆断,滥用自由裁量权,使追求实质公平的目标大打折扣,而且该原则还会因对政府利益等因素的强调而损益其效果,扩***院地法的适用,以致有损于外国法的平等地位。[3]此原则运用起来还需考虑诸多因素,如合同缔结地、合同履行地、侵权行为地、当事人住所地、事故发生地、损害结果发生地等等,分析过程复杂,会为裁决带来麻烦,并使法律失去可预见性。因此,“万能”理论也只是一种理想主义的幻想,柯里的“没有规则我们会更好”的观点已无人追随,在20世纪80年代以来,随着全球化的不断推进,涉外关系的日益复杂,学者们也意识到法律的过度灵活所要付出的代价,他们开始重视法律的稳定性,重新审视冲突规则的合理性和优点,并探寻新的出路。传统的侵权行为地规则又重新受到审视,在经过历史的洗刷和改良后,再次登上了历史的舞台。我们可将之称为“现代冲突规则”,以区别于传统的冲突规则。这种现代的冲突规则最大的特点是传统规则与灵活的现代选择方法的有机结合,其具有以下特征:。。。这种新的规则实际上是对传统规则和现代方法的去粕存精,它使冲突法在新的时代条件下重新找到新的平衡,在经历了对规则的肯定---否定---否定之否定的过程后,冲突法在时代的变迁中得到不断的发展和完善。在这种发展的过程中,最密切联系原则起到了催化剂的作用,使旧的规则被抛弃,新的规则产生。
正如戴维(ReneDavid)曾说:“所有国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求的矛盾:法律的方面必须具有确定性和可预见性,另一方面又必须具有灵活性,能够根据情况适当调整。”冲突法同样不能避免这种冲突与矛盾,还尤其受到这种矛盾的制约。[4]每一个国家有国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求的矛盾:法律的方面必须具有确定性和可预见性,另一方面又必须具有灵活性,能够根据情况适当调整。”冲突法同样不能避免这种冲突与矛盾,还尤其受到这种矛盾的制约。[4]每一个国家在不同的历史时期都在力图在这二者之间寻找最佳平衡点。我国立法对最密切联系原则运用的变化和发展,就是他们在法律稳定性和灵活性中的变动和选择,但这种选择并不是任意的,它是由一定的历史、经济及人文条件所决定的,是历史的抉择和时代的产物,它的发展历程是有规律可循的。
参考文献:
[1][N].法制日报,2010-11-02.
[2][M].法律出版社,1996,81.
[3][J].法学评论,2000(5):38.
[4][M].武汉大学出版社,2002,131.
作者简介:周琳,女,中南财经政法大学博士研究生,武汉科技大学文法学院讲师。

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