欧盟对纵向限制竞争协议的规制.doc

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解琳摘要:纵向限制竞争协议属于欧委会竞争总司负责审查的反托拉斯业务之一。欧盟竞争总司处理纵向限制竞争协议以条约、条例和指南为法律依据,涉及大量经济分析,需要了解具体市场、行业、产品的竞争状况,是一项法律和经济分析高度结合的工作,对我国反垄断立法和执法具有参考和借鉴意义。
关键词:欧盟;限制竞争;审查
中图分类号:DF414文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)26-0176-04
一、处理纵向限制竞争协议的法律依据
欧盟竞争法的基础是里斯本条约第101-106条禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位和禁止国家补贴等。有关纵向限制竞争协议,现行法律法规可分为三个层次。
一是里斯本条约第101条。第101条第(1)款不区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议,原则上禁止一切可能影响成员国之间贸易,以阻止、限制或扭曲竞争为目的或产生此结果的协议、决定或协同一致的行动。第101条第3款的豁免规定同样也适用于纵向限制竞争协议。
二是欧共体委员会发布的有关纵向限制竞争协议的条例,包括1997年发布的《关于纵向限制竞争的竞争政策绿皮书》、《理事会条例1215/1999》、《理事会条例1216/1999》、《纵向协议集体豁免条例2790/1999》等。2010年4月20日,欧委会通过一项新的纵向协议集体豁免条例(新条例),①取代了2790/1999号条例。新条例对在欧盟境内从事商品或服务销售的企业具有重大意义。新条例于2010年6月1日生效实施,有效期至2022年6月1日。
三是欧共体委员会于2010年5月通过的《纵向协议集体豁免条例适用指南》,该指南虽然对欧共体法院和成员国法院不具有法律约束力,但在实践中有着非常重要的意义。新指南取代了2000年5月通过的旧指南。
二、纵向限制竞争协议的审查流程
竞争总司在处理有关纵向协议的案件时,首先确定所涉协议是一个真正的纵向供销协议还是商业代理协议。欧共体委员会1962年12月24日《关于代理销售协议的通告》中指出,尽管商业代理合同规定了销售对象、销售价格以及销售地域,这种合同中的限制竞争条款不属于条约第101条第1款的禁止内容。因为在这种情况下,代理人得按照委托人的意见行事,委托人承担代理人的经营风险,代理人在经济上不具有独立性。根据《纵向协议集体豁免条例适用指南》第13段,评价一个商业代理协议是否是真正的代理协议,决定性的因素是代理人在其被委托从事的经济活动中,是否自己承担资金方面和商业方面的风险。
对于构成竞争法意义上的纵向协议,如果含有《集体豁免条例》规定的核心限制行为,则不再适用《集体豁免条例》,直接适用条约第101条第1款,原则上予以禁止,除非可以依据第101条第3款予以豁免。
对于不含有核心限制行为的纵向协议,则需要计算市场份额,以确定该协议是否能用安全港的规定。相关市场指的是卖方向买方销售合同货物或服务的市场,相关市场的界定适用《欧盟委员会关于为欧洲共同体竞争法界定相关市场的通告》。
旧的《集体豁免条例》规定,如果卖方的市场份额小于或等于30%,可以获得集体豁免,不需要根据101条进行个案分析。《纵向集体豁免条例》推定市场份额小于30%的纵向协议带来的经济效益大于对竞争的消极影响,因此可以得到豁免。对于市场份额大于30%的纵向限制竞争协议,则不能获得豁免,原则上予以禁止,但需要依据第101条第3款进行分析,在个案的基础上衡量对竞争的负面影响以及潜在的经济效益。
根据新的《集体豁免条例》的规定,满足下列条件的纵向协议豁免适用《里斯本条约》第101条禁止限制竞争协议的规定:(1)买方和卖方在其各自经营商品或服务的相关市场的份额不超过30%;以及(2)协议不包含任何核心限制。
可以看到,与旧条例相比,新条例将30%的安全港门槛扩大到买方,适用安全港的范围比旧条例要窄。根据旧条例,卖方的市场份额不超过30%就足以,新条例规定买方的市场份额(顾客基础)也不能超过30%。以往,买方的市场份额仅在涉及独家供货安排时才具有相关性,因为这类协议可能会封锁卖方的竞争对手与绝大部分客户的联系。①有评论指出,新条例与旧条例相比,更加保守,安全港只适用于明显没有竞争危害的情形。②
三、纵向核心限制(HardcoreRestraints)
新条例延续了旧条例关于一系列核心限制的规定,属于核心限制的纵向安排不论市场份额多少都不适用安全港的豁免规定。③这些核心限制是委员会认为最有可能产生竞争问题的行为。新指南进一步规定,此类限制推定是反竞争的,违反了里斯本条约第101(1)条的规定,而且不适用第101(3)条的豁免。④但另一方面,新指南也声明,当某些核心限制“例外地构成一项协议存在客观必须的条件”时,不属于里斯本条约第101(1)条的管辖范围。⑤
此外,虽然理论上可以依据第101条第3款进行潜在效益分析,寻求个案豁免的可能性,但在欧委会的实践中,含有以下核心限制的纵向协议几乎不可能得到豁免:
(一)维持转售价格(ResalePriceMaintenance)
如果卖方固定买方的转售价格,或者强加一个最低销售价格,这种协议不能得到豁免。但是卖方设定一个最高销售价格或者推荐一个销售价格的行为并不在此限。与旧条例保持一致,新条例规定维持转售价格属于核心限制,因此固定或最低转售价格的纵向协议不能适用豁免规定。但新条例规定在三种情况下,最低转售价格维持能够产生经济效益,可在个案基础上适用豁免。首先,维持转售价格对引导分销商促销新产品可能是必须的,特别是当无法通过合同实现这一结果时;第二,在特许经营或类似的分销协议中,维持转售价格对组织短期(6-8周)促销活动是必须的;第三,当事方能够证明维持转售价格是为了避免售前服务搭便车,特别是在复杂产品的情况下,需要对消费者进行售前服务。
(二)客户或地域限制(市场分割)
直接或间接限制买方的销售对象(顾客)或销售地域的条款属于核心限制条款,原则上不能得到豁免。但是,这一规定有四项例外:(1)如果这种协议是禁止买方在卖方的或在卖方为其他销售商保留的独占地域或者专有客户进行主动销售,⑥且这种限制不影响买方在自己的独占地域进行销售的情况下,该限制可以得到豁免。(2)阻止批发商直接向最终用户进行主动或被动销售的协议。(3)阻止选择性销售网络中的分销商向未授权的分销商进行主动或被动销售的协议。(4)如果买方购买零部件的目的是装配,则阻止买方向与卖方直接竞争的生产商主动或被动销售该零部件的协议可以得到豁免。
(三)限制选择性销售体系中的分销商向最终用户进行主动或被动销售
但如果协议禁止选择性销售体系中的分销商向未经授权的销售商(不同于最终用户)销售其从事的业务,这种限制可以得到豁免。
(四)限制选择性销售体系中的分销商进行交叉供货
如果一个协议限制选择性销售体系的分销商之间进行交叉供货,即使这些分销商处于不同的销售阶段,这种限制也不能得到豁免。
(五)限制零部件的供应商向最终用户或独立服务商供货
因为最终消费者和独立的服务商有权自由购买商品,这种限制从而是不合理的。但如果买方和服务商之间订立了合同,根据该合同,买方有权要求服务商只从自己手中购买零配件,在这种情况下,买方禁止卖方向该服务商销售零配件的行为就是合理的。
四、纵向限制竞争协议的效果分析
一般来说,纵向协议的限制竞争效果不如横向协议明显。对待纵向协议更加宽容的主要原因是,在横向关系里,一个竞争者滥用市场力量的行为(如提高价格)会使其他竞争者受益。这就使得竞争者之间有动机联合起来进行反竞争行为。而在纵向关系里,买卖双方属于互补关系,上游或下游企业滥用市场力量的行为通常会减少对方的需求,因此,纵向关系中的双方有动机阻止对方从事反竞争行为。虽然纵向协议对反竞争行为具有自限作用,但这一作用不应夸大。当公司具有市场力量时,上下游企业可以联合起来抬高直接竞争对手的成本,最终使消费者受损。
在对个案进行评估时,委员会使用经济分析的方法对个案适用第101条。具体分析包括协议当事人所处市场的结构,协议当事人各自在相关市场上的地位,潜在的限制竞争效果以及可能带来的经济效益。
(一)纵向限制的消极效果
根据新指南,纵向限制对竞争可能产生的消极影响包括:
第一,封锁市场。通过提高市场进入障碍对其他供货商或其他买方封闭市场。
第二,减少同一市场上不同品牌间的竞争。促进供货商或买方之间进行横向协调行为。
第三,减少同一品牌内不同分销商之间的品牌内竞争。
第四,阻碍欧共体市场的一体化进程,限制消费者在任一成员国购买货物或服务的自由
这些消极影响可以来自于不同类型的纵向协议。尽管纵向协议的表现形式不同,但产生的限制竞争效果可能是一样的。为方便限制竞争效果的分析,指南将纵向协议分为四大类,分别总结了不同类型的纵向协议的分析方法:
(SingleBranding)
所谓“单一品牌化”,是指买方仅从一个供货商(卖方)处购买某一特定产品,该产品构成买方该类产品的全部货源。这类限制可以表现为买方“不竞争义务(non-competeobligation)”或购买数量要求(quantity-forcing)。根据这种安排,买方有义务仅从或主要从卖方处购买其所需的某一类特定产品。这类限制也出现在捆绑销售中,即买方购买一种产品或者服务的同时必须购买其另一种产品或者服务。
单一品牌化对竞争有以下消极影响:(1)同一市场上的其它供应商不能向特定的买方销售产品,从而导致该产品市场对其他供应商封闭,在搭售的情况下,被搭售产品市场对其他供应商封闭;(2)导致市场结构僵化,促进供应商之间的横向协调;(3)买方只能销售一种产品,其店内没有品牌间竞争;(4)在搭售的情况下,由于买方必须购买被搭售产品,导致其成本上升。所有这些效果都将导致品牌间竞争的减损。
(LimitedDistribution)
限制性销售是指生产商仅向一个或有限的几个买方销售产品。这类行为限制买方的数量或选择某一类型的顾客。限制性销售出现在以下几种纵向协议中:(1)排他性销售和排他性顾客分割协议,供货商将其某一区域内的销售限制在某一买方或某一类顾客;(2)排他性供货协议,供货商仅向或主要向一个买方供货;(3)选择性销售协议,经销商的数量通常受到限制。
此类纵向限制对竞争有以下消极影响:(1)相关市场对其他买方封闭;(2)促进买方之间的横向协调,其他买方为了进入该市场,很可能会主动与有经销权的买方达成协议;(3)由于只有有限的经销商有资格销售产品,品牌内竞争将受到减损。在排他性地区销售和排他性顾客划分协议里,品牌内竞争完全被排除。品牌内竞争的减损也将导致品牌间竞争的减弱。
(RMP)
转售价格维持包括最低限价、固定价格、最高限价和推荐价格。最低限价和固定价格属于核心限制,不予以豁免。最高限价和推荐价格也会对竞争产生消极影响。
转售价格维持对竞争的消极影响主要包括两方面:(1)减少品牌内的价格竞争,在纵向固定价格和最低限价的情况下,品牌内价格竞争被完全排除;(2)提高价格的透明度,从而使生产商和分销商更容易达成横向协调。
(MarketPartition)
市场分割指协议限制买方对某一特定商品的进货或销售渠道。例如排他性购买,买方排他性的从某一经销商处购买某一特定商品,但他同时可自由买卖相竞争产品。此外,这类限制还包括转售地域限制和顾客限制。
市场分割对竞争的主要影响包括:(1)减少品牌内竞争;(2)供应商进行市场瓜分,阻碍市场一体化;(3)导致价格歧视;(4)促进横向协调,当大部分或全部相竞争的供应商都限制货源或买方的转售渠道时,分销商或供货商都有动机进行横向协调。
(二)纵向协议的积极效果
充分认识纵向协议的积极效果,特别是对非价格竞争和提高产品质量的促进作用,对评价纵向协议非常重要。当一个公司不具备市场力量时,只能通过生产或销售过程的优化来提高利润。在很多情况下,纵向协议对此有所帮助。依据《纵向协议集体豁免条例适用指南》,纵向协议可能产生的积极效果包括以下方面。
(openuporenternewmarket)
在经济上还没有达到完全融合的欧共体内,一个成员国的商品或者服务要进入另一个成员国,生产商一般得花费比进入国内市场更大的投资。因为他们不仅需要投入市场调研费、广告费、基础设施费等各种费用,而且还得克服国际贸易中许多不可见预见的风险,如汇率风险等。因此,为了促进投资,必须给予经销商一定的地域保护,使其能够收回成本。