犯罪构成基本理论比较研究.doc

该【犯罪构成基本理论比较研究 】是由【lu2yuwb】上传分享，文档一共【5】页，该文档可以免费在线阅读，需要了解更多关于【犯罪构成基本理论比较研究 】的内容，可以使用淘豆网的站内搜索功能，选择自己适合的文档，以下文字是截取该文章内的部分文字，如需要获得完整电子版，请下载此文档到您的设备，方便您编辑和打印。犯罪构成基本理论比较研究
马克昌
犯罪构成理论是犯罪论的核心,涉及问题很多,一篇论文不可能一一论述,这里仅就犯罪构成的概念和要件等基本理论作一比较研究。
一、犯罪构成的概念
(一)犯罪构成在德、日刑法理论中称为“构成要件”(Tatbestand)。通说认为构成要件理论系由德国学者贝林格(Beling)于1906年在其《犯罪论》著作中首先提出。他认为,犯罪成立的要件有三,即构成要件符合性、违法性与有责性,构成要件是表示刑法分则所规定的犯罪行为的类型或犯罪类型的外部的轮廓。它纯粹由客观的、记述的要素所构成,而不包含主观的、规范的要素。晚年他又作了修正,认为犯罪类型是包括主观与客观要素的违法类型,构成要件则是理论上先于犯罪类型的指导形象。[1](p120)贝林格之后,迈耶(M?E?Mayer)的构成要件论对贝林格的构成要件论有所发展,麦兹格(Mezger)的违法类型论提出了与贝林格观点的不同意见,但贝林格的理论仍然很有影响。
德国当代著名学者耶赛克(H?H?Jecheck)等在所著《德国刑法教科书(总论)》一书中,对构成要件概念提出自己的看法。他写道:“‘构成要件’概念在法律用语中的使用往往具有不同饿意思。在本教科书中,如上所述,它被理解为‘不法构成要件’(关于‘罪责构成要件’,请参见下文§42I)。在其他情况下,构成要件概念(狭义)表明了参与《基本法》第103条第2款意义上的刑法的保障功能的特征的数量。在一般之法理论中,‘构成要件’的表述,表明了产生法律后果的全部先决条件。”[2](p304)
构成要件理论传到日本,日本学者小野清一郎对构成要件理论进行了深入研究,他分析了理论上的构成要件具有如下特点:1、构成要件是法律上的概念,其本身必然与符合构成要件的事实明确地区分开来。2、构成要件,是刑法各条中规定的“罪”,亦即特殊了的犯罪概念。换言之,它是特殊的构成要件,而不是一般的构成要件的意思。3、构成要件是“犯罪类型的轮廓”,它不仅是违法类型,同时也是责任类型。4构成要件,从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质上看,它是客观的、记述性的,然而从其伦理的、法的意义上看,它又有规范的和主观的要素。据此,他认为:“所谓构成要件,是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型),是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”[3](p6-9)现代日本刑法学者山中敬一认为,构成要件概念的内容有广狭种种意义。首先被用于“犯罪是符合构成要件的违法、有责行为”定义中的“构成要件”的概念,是最通常的用法,它意味着成为犯罪成立要件的一部分要件(狭义的构成要件)。狭义的构成要件,指记述各个犯罪类型的个别的特征,给该犯罪的典型的不法内容赋与了特征的观念形象,先行于违法性和责任的判断,由给犯罪类型赋与特征的个别要素的集合而成立,将作为犯罪应被处罚的行为与不值得处罚的行为加以区别,是这个意义的构成要件的机能。在这个意义被使用的,是一般意义上的构成要件概念。广义的构成要件,指包含狭义的构成要件、违法性与责任、其他客观的处罚条件等,法律上规定的一切可罚条件的全体。在这个意义上的构成要件概念,因为是指法律上犯罪成立要件的全体,所以没有充足这样的要件的行为,毕竟不能构成犯罪。在这里,这个构成要件称为全构成要件。在这个意义上,也可以说是刑法的罪刑法定主义或者保障机能的表现。从而,也有人将这种构成要件称为保障构成要件。[4](p144-145)
需要指出,德、日学者对构成要件的意见并不完全相同,这里引述的只是有代表性的观点。
(二)前苏联学者对犯罪构成理论进行了系统全面的研究,其中最为突出的是著名学者特拉伊宁(1883-1957)。他在其名著《犯罪构成的一般学说》一书中,设专章论述了“社会主义刑法体系中犯罪构成的概念”,指出:“立法者在规定某一犯罪构成时,经常要从表明行为和行为人的社会危害性的大量特征中进行选择,而且必须进行这种选择,选择其中最典型、最重要的特征。法律在刑法规范的罪状中所规定的、从而‘提升’为犯罪构成因素的,正是这些特征。
……
因此,犯罪构成本身所包含的一切要件(因素),都是立法者认为其总和对于评定该作为(或不作为)为危害社会主义国家、因而应受惩罚的行为所必要的。”由此他得出结论;“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总合。”[5](p48-49)
《苏维埃刑法总论》中设专节论述了犯罪构成的概念,认为:“犯罪构成就是刑事法律规定的危害社会行为,即犯罪要件的总和。”进而指出:“每个具体的犯罪构成都包含有犯罪主体和犯罪主观方面,以及犯罪客体和犯罪的客观方面要件的总和。犯罪构成的一切要件互相联系,每一个要件都是有机统一体的一个组成部分。在某人的行为中,如果缺少一个要件,那就意味着缺少整个犯罪构成”[6](p78)前苏联学者对犯罪构成概念的表述也有所不同,但基本观点大体一致。
(三)我国刑法理论界对犯罪构成理论进行了深入研究,出版了若干专著,对犯罪构成概念的表述也不一致,但通说认为:“犯罪构成是刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件的有机整体。”[7](p96)对于犯罪构成的概念,有的著作还对其特征作了分析,指出:我国刑法的犯罪构成具有如下基本特征:
1、犯罪构成是决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切要件的整体。这有两层含义:其一,犯罪构成所包含的要件是决定该行为构成犯罪的一切要件;其二,行为符合犯罪构成即构成犯罪,而不需要另外再具有违法性和有责性。
2、犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体,既包含成立犯罪所必须具备的客观要件,也包含成立犯罪所不可缺少的主观要件。各个要件之间才能在着密切联系,共同组成一个整体的犯罪构成。
3、组成犯罪构成的要件是由我国刑法加以规定的。这是我国刑法的基本原则——罪刑法定原则的当然要求。[8](p86-88)
(四)通过以上论述,可以看出:
1、日本的构成要件理论是从德国引进的,将构成要件符合性作为与违法性、有责性并列为犯罪成立要件之一,是相同的。但两者仍有差别:其一,德国学者原来认为构成要件是违法类型,及至耶赛克等认为,构成要件可以分为不法构成要件和罪责构成要件,但在日本学者看来,构成要件是违法类型和有责类型,两者明显不同。其二,耶赛克等认为广义的构成要件内容应当区分为不法构成要件和责任构成要件,山中敬一提出的广义的构成要件包括狭义的构成要件,是指法律上犯罪成立条件的全部,与耶赛克的广义的构成要件含义也不一致。
2、前苏联的犯罪构成理论与德、日的构成要件理论存在明显的差别:其一,德、日的构成要件理论认为,符合构成要件只是犯罪成立的条件之一,即行为仅仅符合构成要件,还不能认定构成犯罪,必须再判定具有违法性和有责性,犯罪才能成立。而前苏联的犯罪构成理论认为,犯罪构成是犯罪成立要件的理论,具备了犯罪构成所要求的主、客观诸要件,只要不是由于显著轻微并对社会没有危害性,即构成犯罪。其二,德、日的构成要件概念,是与他们的犯罪的形式定义密切联系的。他们认为犯罪是符合构成要件的违法、有责的行为,这一定义没有反映犯罪的社会政治特征,以之为基础的构成要件概念,也就只具有法律形式的特征。前苏联的犯罪构成概念,是与他们的犯罪的形式与实质相统一的定义紧密联系的,他们的犯罪定义首先揭示了犯罪的社会政治特征,即行为对社会的危害性;以之为基础的犯罪构成概念明确指出,犯罪构成是决定危害社会主义国家的行为成为犯罪的各种要件的总和,这就明确揭示了犯罪构成的社会政治特征。
3、我国刑法中的犯罪构成理论是从前苏联学来的,与德、日的构成要件理论不同,而与前苏联的犯罪构成理论基本上相一致;但也有所发展:其一,我国学者在犯罪构成概念中增加了社会危害性程度,表明犯罪构成不仅说明是否构成犯罪,而且可以反映犯罪行为的轻重。其二,我国学者认为犯罪构成是各种要件的
“有机统一整体”,而不仅仅是各种要件的“总和“。尽管前苏联有的学者也强调犯罪构成各要件的相互联系,但其定义中用“总和”表述,而“总和”的语意是“全部加起来的数量”,并无相互联系的意思。“有机统一整体”,既表明了各要件的相互联系,又表明犯罪构成是一个整体,不只是一个个要件相加,比“总和”一词表述较科学合理。
二、犯罪构成的要件
(一)犯罪构成的要件,在德、日刑法理论中称为构成要件的要素。德国著名学者耶赛克等认为:“构成要件的构成要素有法益、行为客体、行为人、行为和结果。通过将这些构成要素结合成构成要件,……”[2](p314)。随后又说:“构成要件由不同的要素组成,其外部的框架形成客观的构成要件要素,属于客观的构成要件要素的还包括行为与结果之间的因果关系和结果的客观归责。主观构成要件的核心是故意。”[2](p333)同时进一步指出,属于主观构成要件要素的,还有:1、意图犯(超越内心倾向的犯罪);2、倾向犯(强烈的内心倾向);3、表示犯,构成要求行为人的外部行为必须与内心认识状态相矛盾;4、不纯正的思想要素,例如刑法典有关条款规定的“残忍”、“阴险”等。[2](p383-385)
日本学者对构成要件要素的分类存在不同意见,但如下分类则为不少学者所赞同:
1、客观的要素与主观的要素
(1)客观的要素。所谓构成要件的客观的要素,指记述表现于外界的现象,离开行为人的意思‘目的等主观的要素完全独立,能够认定其在外部存在的要素。有如下几种:①行为,②结果,③因果关系,④犯罪的主体,⑤行为的客体,⑥行为环境。
(2)主观的要素。所谓构成要件的主观的要素,指记述存在于行为人内心的现象的要素。主观的要素可以分为一般的主观要素与特殊的主观要素。属于前者的有:①故意,②过失;属于后者的有:①目的犯中的目的,②倾向犯中的内心倾向,③表现犯中的内心状态,④被害人的内心状态,⑤主观的正当化要素。
2、记述的要素与规范的要素
(1)记述的要素,指基于事实认识可能确定的事实。例如***罪中“人”、“杀”等。
(2)规范的要素,指只能根据文化的价值尺度才能判断的事实。例如,公然猥亵罪中的“猥亵”等。[9](p166-173)
(二)前苏联学者对犯罪构成要件的分类的表述或排列,虽然意见也有分歧;但关于犯罪构成要件所包含的内容,见解基本相同。H?A·别利亚耶夫教授等认为:犯罪构成的一切要件均与犯罪客体及其客观方面、犯罪主体及其主观方面有关。
犯罪客体是犯罪所侵犯的、受到刑事法律所保护的对象。社会主义社会关系是犯罪客体。
犯罪客观方面是指构成犯罪外在方面的要件。行为(作为或不作为)及其结果、行为与结果之间的因果关系、实施犯罪的时间、手段和环境等都属于犯罪的客观方面。
犯罪主体,指实施了犯罪行为、并在犯罪时年满法定年龄的有责任能力者。
犯罪主观方面,指犯罪的内在(心理上的)方面。构成犯罪主观方面的因素有:故意或者过失;动机,即驱使某人实施犯罪时所追求的目的。
犯罪构成的要件通常还分为基本的和随意的两种。基本的(必要的)要件是一切犯罪构成所固有的要件。具体的客体、行为、故意或过失、法定年龄并有责任能力属之。随意要件只是某些犯罪构成所特有的要件。上述要件除基本的要件以外的要件如特殊主体要件、动机、目的等属之。[6](p83-85)
(三)我国刑法学者对犯罪构成要件的分类,意见不尽相同,但以高等学校法学教材《刑法学》中的论述较为详细。该教材认为,犯罪构成的要件可以分为以下几类:
1、客观的要件与主观的要件。客观的要件包括犯罪客体、犯罪对象、犯罪行为、犯罪结果、犯罪的时间、地点和方法等。主观的要件包括刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份、犯罪的故意或过失、犯罪目的等。
2、记述的要件与规范的要件。这是从日本引进的,解释与之相同。
3、共同的要件与选择的要件。解释与前苏联刑法理论中基本的和随意要件相同。
4、具体的要件与一般的要件。具体的要件,指某一具体的犯罪构成所必须具备的要件。例如受贿罪的构成要件属之。一般的要件,指在一些犯罪构成中共同存在的要件。它包括以下四个方面的要件(不是四个要件):(1)犯罪客体,含犯罪对象;(2)犯罪客观方面,包括危害行为、危害结果(含行为与结果之间的因果关系)、犯罪的时间、地点和方法;(3)犯罪主体,包括刑事责任年龄、刑事责任能力、自然人、特定身份、单位;(4)犯罪主观方面,包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的。[8](p98-102、106)
(四)比较上述诸国关于构成要件的理论,可以的出如下结论:
1、日本与德国的构成要件均分为主观的要件与客观的要件,内容大致相同,但有较小差别:德国学者将法益列为客观的要件,将不纯正的思想要素列为主观的要件,均为日本理论所不取;日本学者将行为环境列为客观的要件,将被害人的内心状态、主观的正当化要素列为主观的要件,均为德国理论所欠缺。可以说双方互有短长。德国的构成要件理论本来有记述的要素与规范的要素之分,但耶赛克教授的著作未曾论及;日本学者则普遍采用这种分类,且论述清晰,显示出日本学者在这方面有所发展。
2、苏联学者对构成要件的分类与德、日不同:他们未采用德、日的分类,而从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为依据分为四个方面的要件加以论述。这种分类与前苏联的犯罪构成是犯罪成立要件的理论相符合,德、日的分类大体上与其构成要件符合性只是犯罪成立条件之一的理论相适应。例如,刑事责任年龄、刑事责任能力均未列为构成要件的要素;但他们将从来作为责任条件的故意或过失列为主观的要件,则突破了“违法是客观的,责任是主观的”传统理论。在日本有的学者主张故意或过失既是构成要件的故意或过失,也是违法性、责任方面的故意或过失,又有学者对上述观点进行批判,显示出他们对这一问题认识的混乱,不如前苏联将故意或过失仅仅列为主观方面的要件科学而合理。日本学者夏目文雄、上野达彦正他们合著的《犯罪概说》中在论述犯罪构成要件时,摒弃了上述日本通常的观点,而采用前苏联学者按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四分法的分类加以论述,反映了一部分日本学者对其传统理论的否定。前苏联理论中没有记述的要件与规范的要件的分析,这是不如德、日理论之处;但它的基本的和随意的要件的论析,为德、日理论所无,则又优于德、日的理论。
3、我国关于犯罪构成要件的理论,首先是从前苏联学来的,随后又吸收德、日学者关于构成要件要素的见解,同时也有自己的某些特色。比较起来,较之德、日和前苏联的理论都更为妥当。我国吸收了德、日理论中客观的要素与主观的要素、记述的要素与规范的要素的分类,不同于德、日与构成要件是犯罪成立条件之一的理论相适应的观点,将他们未曾列为构成要件要素的刑事责任年龄、刑事责任能力列为主观的要件。我国也引进了前苏联关于犯罪构成要件的理论,例如共同的要件与选择的要件、一般要件的四分法等,都是从前苏联移植过来的;但我国的犯罪构成要件理论也有自己的内容:关于具体的要件与一般的要件的区分,建立构成要件的体系等,上述国家的理论上均未曾论及,表明在犯罪构成要件问题上我们一方面学****了外国,一方面也有所开拓。
[参考文献]
[1][日](第4版).[M].东京:.
[2][德]耶赛克、(总论).[M].北京:.
[3][日].[M].北京:.
[4][日].[M].东京:.
[5][苏].[M].北京:.
[6][苏]别利亚耶夫、.[M].北京:.
[7](上).[M].北京:.
[8]高铭暄、(上).[M].北京:.
[9][日](改订版).[M].东京:.
(作者系武汉大学法学院教授、博士生导师,北师大刑科院特聘顾问教授,中国法学会刑法学研究会名誉会长)