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探析合理原则在现代反垄断法中的适用.doc


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饶粤红摘要:运用合理原则分析垄断或限制竞争的案件是现代反垄断法发展的趋势;如何克服适用合理原则产生的弊端是现代反垄断法实践的重要议题。国外通过多年的司法实践发展了一套较为成熟的诉讼程序,提高了适用合理原则审理案件的效率,减少了诉讼成本和时间,这对我国今后的反垄断执法也是很有借鉴作用的。
关键词:反垄断法;合理原则;诉讼程序
作者简介:饶粤红,广东商学院法学院讲师,广东广州510320
中图分类号:DF41
文献标识码:A
文章编号:1672―2728{2007)03―0138―03
合理原则与本身违法原则是反垄断执法机关在处理涉嫌垄断或限制竞争的案件时使用的两种基本方法。这两种方法之间是互相补充的关系:某类案件如果不属于本身违法的范畴,则应适于合理原则进行分析解决。尽管两种原则各有其优缺点,但本质上没有优劣之分,只是执法成本高低的较量。由于现代竞争行为更多地趋向隐蔽、复杂多样,适用本身违法会受到较大的限制,这就给合理原则留下了广阔的空间。国外多年的司法实践设计发展了一套较为成熟的诉讼程序,比较成功地避免了合理原则造成的诉讼成本高、耗时长的缺点。
一、本身违法与合理原则适用的历史背景及其特点
本身违法意味着某一行为总是对竞争有影响,而不管其效果与环境1。
1898年,美国最高法院确立了无论所固定的价格有无“合理性”,卡特尔和其他固定价格的协议都属非法这一原则。该原则对发展出正确的反托拉斯政策有极为重要的意义。“这(本身违法)是一个极好的规则,但在后来表述的过程中,它的本意却在很大程度上被遗忘了,而沦落为一种陈规。这一规则的本意是维持竞争定价。因此,早期的表述正确地强调了被指控行为对市场价格的影响。”2
根据本身违法原则,只要原告能够证明被告的行为目的是形成卡特尔或其他价格同盟,法院就无须考虑该行为是否会对价格存在合理的影响,也就是该行为促进竞争的一面,而一律以违反反托拉斯法论处。一般理论和实践形成的观点认为,适用本身违法原则的案件类型包括固定价格、划分市场和联合抵制等。
适用本身违法原则简单直观,且执法成本低,但是也存在以下缺点:(1)美国法院及其他国家的法院从未对本身违法的范围作出界定,其解释受制于法院的不同解释;(2)本身违法的基础是假设,而假设与事实之间的吻合不一定完善;(3)美国的上下级法院适用本身违法的判决常常互相冲突。
随着市场竞争行为手段日益隐蔽、市场状况复杂多变,用贴标签似的方法简单处置企业竞争行为是不理智的。为此,在1911年美国政府起诉洛克菲勒的标准石油托拉斯一案的判决中,美国最高法院做了一种弥补,认为通过联合的方式消除竞争企业之间的竞争要适用“合理规则”来认定,而用这一规则对被指控协议的经济后果进行的调查要比卡特尔案件中允许进行的或者在卡特尔案件中已属适用的调查更为充分和灵活2(P43)。但是,合理原则同样存在以下主要缺点:(1)适用合理原则缺少一般法律所具有的确定性和指导性;(2)高额的调查费用和冗长的调查时间。
对于上述两个原则在适用上的关系,不能简单地认为“合理原则”比“本身违法原则”更为优越或者更为合理,或者反而言之。“‘本身违法原则’和‘合理原则’的区分无助于辨别对与错,因为这种区分仅是为了节省竞争主管机构审查案件的成本。另外,这种成本从竞争主管机构的角度看是显而易见的,比如,横向的固定价格协议被视为本身违法,绝对禁止。”3
客观上,对每个涉案案件进行微观经济分析是最合理的做法,但政府的执法资源是有限的。这种有限的资源利用同样要求成本与效益的比较。因此,为了在执法的公正、公平与效益成本之间寻求平衡点,就催生了本身违法与合理原则两种法律适用的规则。
二、经济学理论对合理原则适用的选择
反垄断法与经济学的密切关系是非常显著的,超过了法律的任何一个其他领域,这是因为什么是“限制竞争”、什么是“促进竞争”,并不是通过语言的描述就可以表达清楚的,在判断具体行为是否违法时必须依赖强大的经济分析。尽管经济分析的结果可能充满了不确定性,但却是作出判断的唯一依据。在反垄断法领域,重要的经济学流派主要有芝加哥学派和后芝加哥学派。从这两大学派的主要观点看,合理原则在现代反垄断案件中越来越广泛地适用是有其必然性的。
(一)芝加哥学派的主张及其对合理原则适用的影响
芝加哥学派高举“效率”的旗帜,主张“效率”是反垄断法的唯一目标;在法院审理反垄断案中,只应考虑“效率”,而不应包括其他价值目标。
用“效率”作为解决问题的唯一理由,看似简单,实则深奥。原因在于“效率”一词在经济学中的意义是多样的:第一,它可以指个人或个别厂商工作获利的能力;第二,它可以指社会财富总量最大化,但不过问财富分配是否平均的问题;第三,在与伦理性问题有所暖昧交错的福利经济学领域,效率也包括所有消费者能享受到最大质美价格低的商品之含意4(P115)。
该学派的坚定支持者和代表人物波斯纳认为:“效率是反托拉斯的终极目标;竞争只是一个中间目标,只不过这个中间目标常常离终极目标足够的近,使得法院不必看得更远。”波斯纳实际上是在表明由于法官缺乏经济学的深层知识,只是常识上知道竞争会产生效率,垄断不利于效率,于是从不深入探讨个案的特殊情况,却只要一看到垄断就砍就杀,不知道有时候垄断才能够产生效率4(P115)。
不管波斯纳的观点是否正确,但是其主张的不能通过贴标签似的方法来处理垄断案件的思路是可取的。与过去相比,现代的竞争行为方式手段越来越隐蔽和多样。因此,在处理方式上,更多的选择适用合理原则是一种必然的趋势。
(二)后芝加哥学派的主张及其对合理原则适用的影响
后芝加哥学派批判地继承了芝加哥学派的观点,认同“效率”是反垄断法的合法目标;但不是唯一的目标,反垄断法还应包括诸如分散过于集中的经济力量、防止消费者福利的流失、维护竞争的过程以及促进个体的自由等目标。
由此,可以看到,后芝加哥学派所关注的限制竞争因素远多于芝加哥学派主张的效率因素。在审理反垄断诉讼案件的时候,该学派的支持者们会极力鼓励法院考虑其他的非效率和非数量因素。正如RobertPitofsky对效率问题的见解:在合并诉讼中,偶然的效率流失是可以容忍的,而且在满足其他合法价值目标时,这种效率的流失也是意料之中的。
正因为后芝加哥学派的支持者们主张在分析反垄断案件中加入许多非效率的因素,令现代反垄断案件的分析更为复杂多变,同时也为合理原则的适用留下广阔的空间。
三、合理原则在国外司法实践中的具体适用及其特点
一般而言,适用合理原则进行分析限制竞争行为都有限制竞争的不合理一面,也有促进竞争的合理一面;如果前者的影响大于后者的影响,则该行为违反反垄断法。所以,衡量两者的大小是反垄断法中的重要程序步骤。
本文前面已经分析过,与本身违法相比,尽管适用合理原则可能更为灵活和充分,但是花费的时间和金钱是巨大的。为此,许多国家在多年的司法实践中发展了一套司法诉讼程序。这种司法诉讼程序设计能在一定程度上避免适用合理原则的上述弊端。
美国的反托拉斯诉讼程序一般要经历以下四个步骤:首先,由原告提供证据证明被告行为的限制竞争效果;如果证明成立,举证责任转移到被告,由被告证明其行为的促进竞争的效果,否则,案件终结;如果被告证明也成立,则举证责任再次转移到原告,由原告证明被告的行为并不是达到其竞争目的的合理必然选择,或者证明这种目的可以通过另一“较少限制竞争”的行为达到;如果原告成功地满足了这一步骤的要求,则原告胜诉,否则,诉讼将进入到最后的衡量(balancing)阶段,由法官权衡原被告双方提供的关于限制竞争和促进竞争两方面的证据,从而最终决定被告行为的合法与否。
所以,在这四个步骤中均存在着终结案件的因素。事实上,在现代反垄断案件中,大约84%的案件由于原告不能证明被告行为的限制竞争的效果而在第一阶段即告结束了。真正需要进入到耗时、耗费的衡量阶段的案件只占总量的4%。
这一套诉讼程序是经过多年的司法实践发展起来的,在适用合理原则时体现了以下几个特点:
第一,提高了司法效率。司法的资源是有限的,而反托拉斯诉讼的一大特点就是经历的时间长、花费的成本高;有的甚至长达十几、二十年。这类案件往往适用合理原则进行审理。但是,如果适用本身违法,则很容易令那些危害性很低或者实际上有利于促进竞争的行为由于与某类行为类似而受到禁止或者惩罚,这与市场经济的原则以及反垄断法的初衷是相违背的。因此,通过诉讼程序的设计既实现了适用合理原则的灵活、充分的目的,又有效地利用了有限的司法资源,提高了诉讼效率,这对法院、当事人而言都是有利的。在整个诉讼程序中,最耗时、耗费的阶段是最后的衡量阶段。但在进入到这一阶段之前,大多数的案件由于原告或被告缺乏有效的证据而终止。
第二,对审理反托拉斯案件的法官个人素质以及能力有很高的要求。因为这一程序的设计,某一阶段原告或被告证明是否成立,主要取决于法官的知识和分析能力。从大量的已决案件中可以看到,美国法院的法官在分析关于限制竞争和促进竞争的证据能力方面是得到普遍认可的。但是,在诉讼程序的第三阶段,即由原告证明被告的行为并不是合理必然的选择,或者由原告证明存在另一“较少限制竞争”的替代方案时,法官的分析能力则受到一定的质疑。
第三,在一定程度上控制了原告的滥诉。作为一种竞争策略,诉讼可以打击竞争对手的士气,对其经营造成额外的不利影响。美国的反托拉斯诉讼程序对原告的举证责任要求比较高,特别是诉讼的第一阶段需要由原告证明被告行为的限制竞争效果,但大多数的案件则是由于原告在这一阶段缺乏足够有效的证据而以败诉告终。另外,这种举证责任分配的要求可以避免原告在自身缺乏有效证据的情况下纠缠于被告,避免不能有效证明其行为促进竞争的效果,从而使诉讼陷于久拖不决之中。
当然,这一诉讼程序也并非尽善尽美。在一些学者看来,该诉讼程序也存在以下缺陷:
第一,诉讼第三阶段的证明要求,即由原告证明被告的行为不是“合理必然的选择”,是一种否定性命题,让原告不着边际地寻找不存在的因素是比较困难的,不如让被告证明其行为是“合理必然的选择”,这在逻辑上更为合理。另外,由于被告对自身行为的方式、目的远比原告清楚,而原告关于被告的信息知识往往是第二手的,因此,举证责任由原告转移到被告是比较合适的。
第二,反垄断诉讼程序的设计不仅应体现法官“应当”做什么,还应该考虑法官“能”做什么,这样才能达到法律的本来目的。由于法官往往是从事后的角度去分析什么是“较少限制竞争”的替代方案,所以比较容易得出存在这类方案的肯定性答案;而且,法官在实践中容易混淆“较少限制竞争”和“最少限制竞争”的区别,常常以后者来替代前者,这些在某种程度上都会对被告造成不利的影响。
四、小结
运用合理原则分析垄断或限制竞争的案件是现代反垄断法发展的趋势;如何克服适用合理原则产生的弊端是现代反垄断法司法实践的重要议题。国外通过多年的司法实践已经发展了一套较为成熟的诉讼程序,提高了适用合理原则审理案件的效率,减少了诉讼成本和时间,这对我国今后的反垄断执法也是很有借鉴作用的。在法律大原则没有很大变化的情况下,通过具体措施的完善,同样可以较好地达到立法的目的。但是,要看到反垄断法的执法对法官的个人素质和能力都有很高的要求:认识上的偏差和模糊都会对案件的审理产生实质性的影响。
参考文献
[1]沈敏荣,法律的不确定性――反垄断法规则分析[M].
北京:法律出版社,2001.
[2]理查德,,反托拉斯法[M].孙秋宁,译,北京:
中国政法大学出版社,2003.
[3]德利昂,发展中国家和转轨国家竞争政策的制度分析
[A].王晓晔,伊从宽,竞争法与经济发展[C],北京:社

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