十年司考刑法基础理论真题解析.doc

司法考试中刑法基础理论真题解析
第一编  刑法概说
 
一、刑法概述
(一)刑事立法的概况
1997年3月刑法修订后,全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?(2005试卷二第1题)
  
  
解析:本题主要考查学生对刑法修改的关注,属于刑法的一个常识。1997年刑法修订之后,我国开始采用修正案和单行刑法两种刑法修订模式。截止2011年2月,全国人大常委会已经通过了八个刑法修正案和一个单行刑法,分别是:1999年12月25日《刑法修正案》,2001年8月31日《刑法修正案》(二),2001年12月29日《刑法修正案》(三),2002年12月28日《刑法修正案》(四),2005年2月28日《刑法修正案》(五),2006年6月29日《刑法修正案》(六),2009年2月28日《刑法修正案(七)》,2011年2月25日《刑法修正案(八)》(5月1日起施行),这是自97年新刑法实施以来对刑法典修改最大的一次,共有50条,不仅有增加、修改条款,也有废除某个条款,不仅有刑法分则的修改,也有刑法总则的修改,而且,还一次性废除了原刑法中13个罪的死刑,使得我国刑法中的死刑罪名减到了55个。一个单行刑法是:1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。可见,截至2005年9月司法考试的时候,全国人大常委会先后通过了一个单行刑法和五个刑法修正案,因此,B是正确的。本题答案:B。
通过这些刑法修正案和单行刑法,已经将完整的刑法典修改得支离破碎,按照《立法法》第53条第2款的规定:“法律部分条文被修改或者废止的,必须重新公布新的法律文本”,此处所言的“新的法律文本”在刑法中应当指修正后的刑法典文本,而不是单单指那些修正案的文本。而且,1982年宪法制定到现在经历了四次的宪法修正案的修改,虽然前三次修订后没有公布完整的宪法典文本,但是,2004年3月14日通过宪法修正案后,大会秘书处也有公布最新的宪法典文本。因此,每次刑法修正案通过之后,立法机关应该及时进行法规清理,重新公布一个修改过的完整的刑法典文本。但很遗憾,即使经过了这么多次的修改,或许是由于刑法典条文太多的缘故,最高立法机关并没有及时进行这方面的法规清理,这在法治国家是很不应该出现的。因此,立法机关在通过修正案之后,最好能够重新公布完整的刑法典文本。
制定刑法修正案是一种比制定单行刑法更好地修改刑法的方式,刑法修正案是刑法典的重要组成部分,修改后的条文自动成为刑法典的条文,它不是刑法的独立渊源,司法机关在引用修正案内容的时候,直接引用刑法典中修正过的相关条文就可以了,而且也不要标明是哪个修正案的内容。对此,2007年4月11日,最高人民法院公布了《关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》指出:“人民法院在裁判文书中适用刑法修正的规定时,应当直接引用修正后的刑法条文,表述为:《中华人民共和国刑法》第XX条的规定或者《中华人民共和国刑法》第XX条之X的规定”。需要注意的是,最高立法机关通过修正案的方式来修改刑法具有重大的意义,是我国刑事立法技术逐步成熟的表现。因为,当立法机关需要废除一个刑法条文的时候,只需要通过修正案的方式宣告某个条文无效;而当需要修改或者补充的时候,也可以通过修正案的方式(例如某条之一、之二)来实现,这样,既可以保持刑法典的稳定性、连续性和统一性,还可以不改变刑法条文的序号。例如,只要不是重新制定刑法典,刑法第232条就永远是故意***罪的规定,刑法第263条就永远是抢劫罪的规定,这不仅有利于司法机关适用刑法,还有利于国民学****和遵守刑法。当然,刑法修正技术上还存在着一些欠缺,例如,没有规定罪名,生效时间是公布之日起是否合适,没有公布修正后完整的刑法典本文,等,这些都需要立法机关进一步提高立法技术水平。[1]
需要指出的是,由于我国在刑事立法上采用双轨制,刑法的渊源只有刑法典和单行刑法,而不是像许多教科书所说的还包括附属刑法。在我国目前的刑事立法中,还没有真正意义上的附属刑法,[2]因为在其他法律部门中,仅仅存在着“情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的条款,而这种规定不像德、日以及我国台湾、澳门刑法采用双轨制的刑法结构,有附属于其他部门法中的罪刑规范,即具体的“罪状+法定刑”,从而形成“经济刑法”或者“行政刑法”,这种附属刑法可以单独适用。而我们许多刑法教科书所说的那种附属刑法不具有独立适用的意义,仍然需要查找和结合刑法典的具体规定。因此,我们国家并不存在真正意义上的附属刑法。随着法定刑犯(行政犯)时代的到来,将来我国刑事立法应该采取双轨制的刑法结构,在其他部门法中附属规定真正的“罪刑条款