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保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,
省人民政府定期将监测、预报状况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构,应当建立执法
执行措施穷尽标准及其把握
徐松青孙咏张祖联
民事强制执行是以强制实现业已确定的权利关系,维护司法权威为目标的,内容和对象明确,因此,执行程序有一项基本原则,即非依法不得停止原则。执行程序一旦启动,执行机关就应主动穷尽强制执行措施,非因法定事由不得停止,以确保申请执行人的债权实现能得到最大限度的公力救济,这是执行机关的职责所在。由此,在执行实践中就提出了执行措施的穷尽标准问题。
一、什么是执行措施穷尽标准
执行措施需穷尽适用是由民事强制执行程序固有的目的、价值、功能和作用打算的,是执行程序为实现其程序和结果正值性的必定要求。具体地讲就是指执行机关在执行程序中应依法实行一切方法、手段,以最大限度地实现申请执行人已确定的债权,取得最佳的效果,从而为申请执行人债权的实现供应慎重的程序保障。衡量执行机关在执行措施适用上是否穷尽的标尺,就是执行措施穷尽标准。
强制执行,有的实施单一的执行程序就可以达到执行目的;有的则要同时或先后实施数个或数种执行程序才能达到。前述所称数个执行程序是指针对特定执行标的物(包括财产和人身)开放的执行程序;而数种执行程序则是指依特定执行方法如查封、扣押、拍卖等(通称执行措施)开放的相应执行程序;它们在执行理论上被统称为个别执行程序。
笔者认为,执行程序实际上可以视为就是由这些个别执行程序组成的,执行措施穷尽实际上就是这些个别执行程序的穷尽。由此,在执行程序中执行措施穷尽适用就具体体现为以下四个层次的要求:一是执行中,执行机关对于可以实行执行措施的全部特定标的物(包括财产和人身)均应依法启动个别执行程序;二是针对某一标的物,各种特定的执行措施被穷尽;三是每一种执行措施往往又包含很多执行方法和手段,比如查封就包括现场查封、到权利登记机关查封等方法,现场查封又有张贴封条或张贴查封公告两种方法,这些执行方法和手段有时对于同一标的物必需都要使用,有时则只需使用其中部分,因此执行机关也需依据个案实际穷尽使用这些方法。四是在实施某种个别执行程序时,执行机关要做到程序合法、完备,非依法不予停止,否则就是该项执行措施未实施到位。上述四者缺一不行,共同构成执行措施穷尽标准的主要内涵。执行机关在执行措施适用中达到上述要求的,即为达到穷尽标准。
二、执行措施穷尽标准的特征
执行措施适用的穷尽标准具有以下四个基本特征:
1、合法性。执行措施穷尽标准的实质就是要求执行机关在某种状况下必需要全面、正确地实施相应的执行措施,因此穷尽标准的核心是执行措施。又由于执行机关所实施的无论是现行法律已作规定的执行措施还是没有明文做出规定但实践中行之有效的执行方法,如悬赏执行、限制高消费等等,都不得与现行法律相抵触,因此执行措施穷尽标准就必定要符合现行法律的规定,凡违法的执行措施不得实施。
2、差异性。即不同执行内容的执行措施穷尽标准具有差异性。执行内容有金钱债权、物的交付恳求权、行为恳求权之分。针对不同的执行内容,执行机关需要实行的执行措施有较大差别,由此打算了在执行不同的执行内容时,执行措施的穷尽标准是不同的。
3、具体性。执行程序中执行机关到底需要实行哪一种执行措施,需适用到什么程度,其穷尽标准是相对于案件的具体状况而言的。有些执行措施在全部案件的执行程序中是必需穷尽的,比如发送执行通知、调查等,但大多数执行措施则要依据具体案情、执行需要或申请执行人的申请再打算是否实行,有的还必需在法定条件成就时方能实行,比如罚款、拘留等强制措施、搜查等;假如不实行,执行人员就是未做到措施穷尽。
4、开放性。执行的整个过程需要执行机关一系列的执行行为方能完成。而其中诸如发送执行通知、开展执行调查、变更追加被执行人、排解或惩罚妨害执行的行为以及说服教育、统筹协调等行为,都不属于严格意义上执行措施的范畴。但它们在执行程序中却各俱功能,是执行机关实现债权必不行少的措施、方法和手段;而且随着社会、经济、科技的不断进步,新的执行方法、手段还将不断消灭。因此,执行机关要做到执行措施穷尽适用的话,应不仅仅限于严格意义上的执行措施,还应包括其他很多在实践中行之有效的执行方法和手段。由此可以看出执行措施穷尽标准具有开放性的特征,要争辩执行措施穷尽标准,必需对执行措施、方法和手段作广义理解,由此所确定的执行措施穷尽标准就更加严密和周延。
三、不同执行内容的执行措施穷尽标准
不同的执行内容其执行措施穷尽标准不同,具体我们可以分以下三种状况进行考查:
1、金钱债权类案件的执行措施穷尽标准。此标准可以从以下几方面进行把握:
(1)预备工作实施完毕。该阶段中执行机关主要应穷尽以下执行措施:
①发送执行通知。依我国民事诉讼法律的规定,案件受理后执行机关应在三日内向被执行人发出执行通知,责令被执行人在指定期间履行义务,并担当拖延履行期间的债务利息或拖延履行金。发送执行通知的目的和作用在于告知被执行人执行程序已启动,并敦促其尽快履行债务,从后者来看可以将其视为一种间接执行措施。发送执行通知体现了执行程序的公开和对被执行人权利的爱护与人格敬重,是现代司法文明的体现。纵观国外立法,很多国家与我国有类似的规定。
②穷尽调查措施。执行调查是执行机关实行查封、扣押及冻结措施前必需进行的前期预备工作。作为迫使债务人履行债务的一种重要手段,执行调查的主要任务是查明被执行人的财产状况和履行力量,它对债权的实现有重大影响。民事强制执行贵在快速,调查工作在案件受理后应马上开放。执行调查中包含有很多方法,其具体穷尽标准应是申请执行人认可执行机关通过各种方法调查取得的全部案件事实,并再供应不出其他需调查的线索。执行机关可实行的调查方法主要有:
。执行机关主要是通过向申请执行人发送《被执行人财产查报表》和询问的方法,要求其供应所了解的被执行人财产状况或线索。由于债权人对查报债务人的财产有乐观、主动性,因此上述方法是查明被执行人财产状况的重要途径。
。执行程序中,为查明被执行人的财产状况和履行义务的力量,需要传唤被执行人或者被执行人的法定代表人或负责人到法院接受询问。但一般应先尽量通过其他途径查明被执行人的财产状况,传唤被执行人宜在查控相关财产后实施,这样做一则可以防止执行程序被拖延。二则可以防止被执行人趁机隐蔽或转移、隐匿财产。
。依据我国现行民诉法第217条的规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况,拒绝报告或虚假报告的,人民法院可以依据情节轻重予以罚款、拘留。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称最高院《执行规定》)第28条也做了类似规定。实践中,上海法院接受了要求债务人填写财产申报表的方法责令其申报财产,了解其财产状况。
。授权调查是实践中总结出来的一种工作方法,又称委派调查,是指在执行阶段,因申请执行人无法猎取相关证据,查报财产线索,经其向人民法院提出申请,由人民法院签发调查令,以供指定律师向有关单位调查收集特定证据的制度。经授权的律师仅能搜集档案材料、权利凭证、电子书证、信函电报等书证。授权调查制度对于提高效率,增加公开,提升申请执行人举证力量和查报财产线索的乐观性具有重要意义。
。由于申请执行人查报被执行人的财产线索无法确保其精确     性,且往往***力量不足,因此,大多数状况下,需要执行机关对申请执行人供应的线索进行核实,同时还需依职权就被执行人的基本财产状况进行调查,并固定有关证据。执行机关依职权调查的内容主要包括:到被执行人住宅地、生产经营场所、办公地,到工商、房地、车管、税务部门、金融机构和有存贷业务的非金融机构调查其财产状况;当被执行人为自然人时,执行机关还可以通过社保中心、单位、居委会或村委会、邻居、亲朋等调查财产状况;如被执行人为法人或其他组织的,还需查看其财务资料,必要时还应向验资机构查明其注册资金到位状况,有无被抽逃,等等。
。当被执行人拒不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产或逃匿时,执行机关可以依职权对其人身、住宅地、财产或有关证据材料隐匿地或者容器等进行搜寻、查找,必要时可强制开启。我国法律明文规定了执行机关在必要时得行使搜查权。实施搜查的条件是,当被执行人有较大可能隐匿财产时就可适用,而不能理解为被执行人确有隐匿财产的行为才能搜查;当要通过搜查找寻公开的被执行人时,应在有肯定证据证明时方能实施。
。现实中被执行人财产状况比较简单,且转移、隐匿财产的手段也越来越隐蔽。于是执行机关在实践中总结出了很多行之有效的做法,如听证调查、司法审计等。这些调查方法和手段在查获执行财产方面发挥了重要作用。
(2)对金钱执行完毕。执行中,由于对金钱的执行较简便,一般执行机关应先执行金钱。金钱在执行中分为现金、收入和存款几种形态。对现金的执行适用扣押措施;对被执行人的收入则应实行扣留和提取措施;对存款则应接受冻结和扣划措施。金钱执行到位后,执行机关应准时发还申请执行人。
(3)查封(扣押)实施完毕。该个别执行程序中执行机关可以实行的具体方法包括查封、扣押两项,其作用在于解除被执行人对其肯定财产的占有,剥夺其处分权,使执行机关获得并行使对查封物、扣押物的占有权、处分权,以便于换价。因此,被执行人的财产未经查封、扣押,不得直接变价,它们的重要性不言而喻。该程序要求执行机关做到,凡是能够换价的财产除法律禁止查封、扣押外,都应在执行名义确定的债权和相关执行费用范围内予以查封、扣押,除非是无益执行;对于已被他案查封的财产,如有余额,应实施轮候查封。
(4)财产变价完毕。变价程序又称换价程序,其重要意义在于,查封物、扣押物不能直接清偿申请执行人恳求的金钱债权,必需将之换价为金钱,以实现债权。除法律规定可以不进行评估的以外,财产在变价前应进行价格评估。该程序中主要有以下几项执行措施和方法:
。对执行财产的变价,以首选拍卖为原则。依据最高院司法解释,该项执行措施在程序完备上需做到:执行机关第一次拍卖财产流拍的,应依法交申请执行人或者其他执行债权人以该次拍卖所定的保留价抵债,并作出裁定;债权人不申请抵债的,应当依法再行拍卖。其次次拍卖仍流拍的,债权人仍拒绝接受抵债或依法不能交付其抵债的,对于动产执行机关应解除查封、扣押,退还被执行人;对于不动产或者其他财产权,则应于六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且债权人拒绝接受或者依法不能接受抵债的,执行机关应于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人情愿以第三次拍卖的保留价买受该财产,且债权人仍不接受该财产抵债的,应解除查封,退还被执行人,但可以实行强制管理等措施的除外。拍卖成交后买受人逾期未付价款,或者以流拍财产抵债但承受人逾期未补交差价的,执行机关可以裁定重新拍卖。
。变卖适用于以下几种情形:一是因不动产拍卖不成而导致拍卖程序结束的,如前所述;二是执行财产无法托付拍卖的,如当地没有拍卖机构;三是执行财产依法不适于拍卖的,如执行财产为限制流通或小件零星的物品;四是双方当事人及有关权利人同意变卖的;五是执行机关准许被执行人自行变卖的;六是执行财产系金银及其制品、当地市场有公开交易价格的动产、易腐烂变质的物品、季节性商品、保管困难或者保管费用过高的物品。一次变卖不成的,可以降低价格变卖,但最低价不得低于评估价的二分之一。变卖财产无人应买的,由执行机关交债权人抵债;债权人拒绝接受或者依法不能交付抵债的,应当退还被执行人。
。又称以物抵债。分为两种方式,一种是裁定抵债,如前所述。它无需经过被执行人同意,且执行机关必需制作裁定确认债权人通过以物抵债方式取得了拍、变卖不成的标的物全部权。另一种是协议抵债,即双方当事人自行协商以肯定价格将执行财产交申请执行人抵债的变价方法。
。强制管理是指执行法院选任管理人将已查封的被执行人的不动产、投资权益、对第三人的债权等加以管理,以管理所得的收益清偿被执行人所欠债务的执行措施。强制管理是以执行财产的收益作为执行标的物,当遇被执行人的财产拍卖不成或债权数额小而财产价值大不宜、不必拍卖等状况时,实行该项措施对双方当事人均有利。故德国、日本及我国台湾地区都将其作为重要执行措施在法律中予以规定。从我国法律规定来看,强制管理是在拍卖不成或无法变价之后可以实行的执行措施。
。这些方法主要适用于对被执行人其他财产权的变价。主要包括:在第三人同意的状况下,裁定由债权人向第三人收取被执行人到期债权或其他权利;由执行机关转交到期债款;对依生效法律文书被执行人应取得而未取得的财产权直接通知登记机关登记为被执行人,然后再行变价,等等。
考量此执行措施中方法和手段穷尽的具体标准是:被执行人应履行义务部分的能够变价的动产、不动产及其他财产权得到了变价,并将变价所得清偿了被执行人的债务;当债权人为数人时,执行机关还应依照法定原则进行安排。对于因客观缘由不能变价的财产,执行机关应暂停变价或撤销变价,待将来阻却情形消逝后连续变价或再行变价。
(5)对被执行人到期债权启动了相应的执行程序。当发觉被执行人对外享有到期债权,执行机关应向其债务人发送限期履行通知,限期债务人履行债务或提出异议,并对提出的异议依法进行形式审查。
(6)当符合法定情形时对被执行人进行了变更或追加。即在法定情形下,执行机关可以将对被执行人不能履行义务需担当责任的案外人变更或追加为被执行人。变更、追加被执行人一般由执行机关依申请执行人申请,通过书面或听证审查作出裁定,特殊状况下也可依职权作出裁定。实行前两项措施一般以被执行人无其他财产可供执行为前提。
(7)对妨害执行或拒执行为赐予了必要的排解或惩罚。对此,执行机关依据具体状况可实行的措施包括:训诫、责令具结悔过、强制带离、拘传、罚款、拘留等;构成犯罪的,可依法追究刑事责任。
(8)其他相关措施实施完毕。主要包括:①必要的帮助手段已实施。如悬赏执行、限制高消费、限制出境等。这些执行方法具有间接执行措施的特征和功能,一般由执行机关依申请执行人的申请,视具体案情打算是否实施。②需要撤销的执行措施已被撤销。当债务已经清偿;据以执行的法律文书被撤销;查封、扣押、冻结的是案外人的财产;被执行人供应担保且申请执行人同意撤销执行措施等状况消灭时,执行机关应准时撤销有关已实行的执行措施。
2、物的交付恳求权类案件的执行措施穷尽标准。对于此标准的把握应留意以下几个方面:
(1)预备工作实施完毕。该阶段应穷尽的主要措施包括发送执行通知和开展相应的执行调查。执行调查的重点是申请执行人恳求交付的动产与不动产所在的处所、占有状况及第三人占有的缘由等,为之后的执行工作作预备,调查方法与金钱债权的执行基本相同。
(2)完成交付。关于交付有以下几种措施:
①取交。此措施适用于指定交付的标的物为动产的执行。执行中应留意区分特定物与种类物的不同执行方法。
,可接受由被执行人当面交付申请执行人的方法;如申请执行人不到场的,可由执行人员先行查封、扣押或临时保管,之后再行交付或转交。如被执行人拒不交出或隐匿的,则强制取交。如标的物因过失被毁损、灭失的,标的物为特定物时,裁定被执行人折价赔偿,拒不赔偿的,按金钱债权强制执行;赔偿数额难以确定的,告知申请执行人另行起诉被执行人赔偿损失;当标的物为种类物时,裁定被执行人采买交付;被执行人不为采买的,可裁定第三人代为采买交付,费用经执行机关核定后由被执行人负担;拒不支付的,以前述裁定为执行依据按金钱债权执行。
,如标的物为特定物的,执行机关应先发出帮忙执行通知书,通知其当面交付申请执行人或交执行机关转交,拒不交出的,强制执行;如标的物因过失毁损、灭失或被第三人协同被执行人转移且无法追回的,裁定第三人赔偿损失,拒不赔偿的,按金钱债权强制执行;赔偿数额难以确定的,告知申请执行人另行起诉第三人赔偿损失。如标的物为种类物的,可先发帮忙执行通知书通知第三人交出;拒不交出并坚称该种类物为自己全部的,由于无法区分动产为第三人自有还是被执行人全部,故不应实行强制执行的方法;执行机关可裁定被执行人采买交付;被执行人不为采买交付的,可裁定由第三人代为采买交付,费用经执行机关核定后由被执行人担当。如第三人承认种类物为被执行人全部但仍拒不交出的,由于可能涉及其他债权债务关系,为免执行程序受到阻滞,执行机关一般应令被执行人为采买交付;在被执行人无钱采买交付时,也可接受金钱债权执行中对被执行人到期债权的执行方法执行。前述执行中应留意爱护第三人利益,在有可能损害第三人合法权益时,不应对其强制执行,可告知申请执行人在另行取得对第三人的执行依据后再执行。
需要留意的是:当指定交付标的物为种类物毁损、灭失或该种类物不为被执行人占有时,尽量不要接受裁定折价赔偿的方法,由于这将转变执行依据确定的执行内容,除非已无其他有效方法可以执行。
②点交。点交是指将不属于执行标的物的房屋内或土地上的动产清点取交被执行人,并迁出被执行人,将指定交付的不动产占有权转移给债权人的执行方法。此措施适用于指定交付的标的物为不动产以及有人居住的船舶的执行。
,点交的程序如下:①由院长签发强制迁出房屋或退出土地等标的物的公告。②通知申请执行人及其代理人、被执行人或其成年家属,或者被执行人的代理人、见证人到执行现场。③除去标的物上不属执行标的的动产,迁出被执行人及其家属。土地上有庄稼或树木的,应在收获后点交,也可接受作价补偿的方法执行。④将除去的动产、固定物、生长物等交被执行人,拒不接受的指定他人或由执行机关代为保管,造成的损失由被执行人自己担当。⑤将标的物交付申请执行人或其代理人。⑥被执行人在执行程序结束后再占有执行标的物的,准时实行措施排解妨害。
,依据我国现行法律的规定,由执行机关发出帮忙执行通知书,通知第三人于指定期间迁出,拒不迁出的强制执行。但第三人占有标的物确有理由的,则不宜强制执行,可告知申请执行人另行提起对第三人交付标的物的诉讼,取得执行依据;必要时,执行机关可以实行到登记机关办理查封登记(包括到公安机关冻结户口等)并张贴封条或公告等形式,限制不动产或船舶的转让、出租等,以确保今后执行程序的顺当进行。
③对妨害执行或拒执行为赐予了必要的排解或惩罚。此程序与金钱债权的执行基本相同。
④其他相关措施实施完毕。一是限制出境等必要的帮助手段已实行。二是在法定情形下或者标的物交付之前或同时,执行机关已将在此之前实行的执行措施准时撤销。
3、行为恳求权类案件的执行措施穷尽标准。行为恳求权的执行分为作为恳求权和不作为恳求权的执行。有关该类案件执行措施适用的穷尽标准主要可从以下几方面进行把握:
(1)预备工作实施完毕。该阶段主要应穷尽以下措施:
①发送执行通知。告知被执行人执行程序已启动,指定履行义务的期间,告知逾期不履行义务的法律后果。指定履行期限的重要意义还在于为之后对拒不履行义务的被执行人适用罚款、拘留等强制措施设置推断标准。
②开展执行调查。调查的重点是被执行人有无履行义务的力量,是否履行了义务,有否妨害执行的行为及执行结束后妨害已执结行为现状的行为等。可实行的调查措施与金钱债权执行基本相同,主要是询问当事人,进行现场勘查,向政府部门、专业机构、社区街道等调查了解状况,等等。
(2)相关执行措施实施完毕。执行行为恳求权时可实行的执行措施主要包括:直接执行、代履行、间接执行、支付拖延履行金、法律拟制。一般状况下,行为恳求权执行中使用直接执行措施的状况较少,除非案情需要,比如判决被执行人停止侵害申请执行人的专利权,但被执行人仍旧连续生产侵权产品,为阻挡其连续侵权,执行中执行机关可对被执行人的侵权产品实行查封措施,但不得变价。执行中,由于需要执行的行为内容不同,执行措施在具体适用中的穷尽要求也就有所不同。