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刑法观点展示汇总
【前言】
近些年的司法考试,刑法问题的观点展示型题目可谓难倒了众人,在此十分感谢@粉笔司考学员@大堡同学的的建议,将刑法中命题人之间、命题人与司法解释之间的观点展示问题全部进行归纳总结!
那么肯定会有人问我说:孙老师,我应该按照哪个观点答题呢???
(1)不同命题人之间的不同观点的考查肯定会在选项中设计前提条件,没有谁对会错之分!
(2)如果是命题人和司法解释之间的不同考查,请记住以一句话:有观点展示按照观点展示,没有观点展示按照司法解释!
 
1、偶然防卫:
(1)偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。
(2)偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”:
 例如,乙欲杀死丙,正要开枪时,被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要***,甲只有杀害乙的故意。经事后查明,若甲当时不将乙打死,乙就会将丙打死。
甲 → 乙→丙
 
结论分析如下:
   观点①:成立正当防卫要求具有防卫意识。理由:甲没有防卫意识,只有***故意,所以构成故意***罪,并且既遂,因为甲将想杀的人杀死了。
   观点②:成立正当防卫不要求防卫意识,但甲仍构成故意***罪,成立未遂。 理由:故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。孤立地看,甲杀了乙,制造了实害结果,但事后查明,甲不打死乙,乙就会打死丙。乙和丙的生命只能保其一时,刑法肯定要保护无辜的丙的命。而甲的确保护了丙的命,所以整体衡量,甲没有制造刑法禁止发生的实害结果。所以,甲不构成既遂,而构成未遂。(整体看:甲没制造实害结果,所以需要退一步,成立未遂)  
   观点③:成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识,所以构成故意***罪,但是未遂。理由:行为对法益是否具有危险性,应站在行为时,从整体的、联系的、类型性的眼光看,而不能从事后的、孤立的结果看。甲制造了“好”的结果,但是这种偶然性的“好”结果,并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性。(分开看:坏的行为产生好结果,需退一步,所以成立未遂)  
   观点④:成立正当防卫不要求防卫意识,甲不构成故意***罪,并成立正当防卫。 理由:(事后判断,最终好的结果掩盖了其坏的行为,所以行为正当化)
 
 
2、受强制的紧急避险:
   例如,绑架犯A绑架了B的儿子,要求B抢劫银行巨额现金,否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。
    学说一:限定说主张,如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪,当然成立紧急避险,但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下,不成立紧急避险。
    该说同时认为,如果缺乏期待可能性,则阻却责任。理由是,首先,如果认为B的行为成立紧急避险,则其行为属于合法行为。果真如此,银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫,这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次,由于A意图通过B的行为实现自己的意图,故可以认为B分担了A的不法行为。所以,在衡量被强制者B的法益(其儿子的生命)与其侵害的法益(银行财产)时,必须考虑B分担了违法行为的事实。
    学说二:非限定说主张(张明楷教授主张此说),在受强制的紧急避险的场合,虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实,但从实质上看,只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方