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论澳大利亚特许经营立法及其借鉴价值
汪传才暨南大学副教授

关键词: 特许经营/行业准则/特许人/受许人
内容提要: 特许经营在澳大利亚取得了很大的成功,这与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。特许经营立法在澳大利亚有一个从自愿性准则发展为强制性准则的演变过程。1993年,澳大利亚制定出一个自律性的行业指引——《特许经营作法准则》, 1998年代之以《贸易行为(行业准则——特许经营)条例》。该《条例》为特许经营的基本法律,其主要内容包括信息披露制度、等待期制度、规制特许关系的制度、争端解决机制。这些制度对完善我国的特许经营现行立法有一定的借鉴价值。
特许经营是特许人通过特许经营合同将其特许权(该权利是由商标权、专利权、商号权、商业秘密权、专有技术等多项权利构成的权利束)授予受许人在经营活动中使用,受许人依约支付相关费用的一种新型分销模式。特许经营在分销产品或服务上的优势已为澳大利亚人接受。据估计,澳大利亚在1999年有特许人700家,受许人49, 400 家,就业人数超过500, 000人。整个行业的年营业额估计有810 亿澳元。除汽车、汽油特许外,合计的年营业额为370亿澳元, 占零售总额的3 ~4% , 年增长率保持5%7。上述成绩的取得,与澳大利亚有比较完善的特许经营立法有很大的关系。本文意在探寻澳大利亚特许经营立法过程、主要内容和制度特征,从而揭示其对我国相关立法完善的借鉴价值。
一、立法过程——从自愿性准则到强制性准则
特许经营在澳大利亚有多年历史,最早的是汽车、汽油特许经营,后来又出现了快餐特许。伴随着特许发展的,出现了不公平交易行为。1990年12月,小企业和建设部部长授权特许经营特别工作组就有关影响特许经营行业增长和效率的障碍和困难进行审查并提出解决方案。1991年,特许经营特别工作小组经过审查后,提交了一份关于特许经营的报告。它推荐设置一项行业自律机制,以克服特许行业的混乱,提高特许行业的效率和刺激特许经营增长。该报告推动了1993年制定出一个自愿和自律性的指引——《特许经营作法准则》(即franchising code of practice,笔者翻译为特许经营作法准则,以便与后面的《特许经营行业准则》区别。) ,其目的是提供一个自律性的最低限度信息披露标准。
《特许经营作法准则》作用有限, 1997年自然失效。1997年5月,联邦众议院工业、科学和技术委员会对特许经营的状况进行审议。该委员会在报告中认为,特许行业的自律机制没有发挥预想的作用,故以立法手段强制实施特许行业行为准则是必要的。[i]114自愿性质的《特许经营作法准则》显然失败了,这种失败清楚地表明自愿规则体系面临的困境:一只没有利齿的狗,不能咬人。不能咬人的狗,无论叫声多大,人们也不会怕它。[ii]7
行业自律机制的失败促使澳大利亚于1998年制定强制性的《特许经营行业准则》(以下简称《准则》) ,并对1974年《贸易行为法》进行相应的修改,《准则》成为贸易行为法第51AE节的组成部分,结果,《准则》由行业自律性规范上升为法律。当然,准则内容还是以自愿性的行为准则为基础,最重要的部分仍是关于信息披露的要求。它的实施结束了由于先前的自愿性准则的失效而带来的规制的不确定性。[iii]含有新的特许经营行业准则的法规全称为《贸易行为(行业准则——特许经营)条例》(以下简称“条例”) ,在1998年7月1日生效,但其大部分规定只在10月1日以后才对所有的特许合同生效。《准则》是所有行业准则中第一部,也是唯一的一部强制性准则,其他的仍是自律性行业准则。
二、《贸易行为(行业准则——特许经营)条例》的主要内容
《贸易行为(行业准则——特许经营) 条例》分4个部分,共31条,另外还有2个附件,附件1是向准受许人(对于prospective franchisee,有的译为潜在的受许人、被特许人(者) ,本文一律称作准受许人。)或受许人的披露文件,附件2是对准受让人的披露文件。(不过, 2001年修改为“向准受许人或受许人的简式披露文件”。)主要内容包括以下几方面:
(一)信息披露制度
特许经营的很多问题可以归结为特许人和准受许人、受许人之间的信息不对称,尤其是信息披露不充分。阻止一个人作出一个蹩脚的商业决策比较困难,但是,通过保证受许人缔约前得到充分的信息,以便其评估加盟的风险程度,从而减少这种蹩脚的商业决策的发生是可能的。所以,过去发生的很多的特许经营行业的不公平交易行为,可以通过要求特许人缔约前后的信息披露予以避免。[iv]5
。披露的权利义务主体正好与特许经营的权利义务主体相反,依条例第6B (1)条规定,信息披露的义务人应当是特许人、区域受许人。披露权