论FOB合同下承运人签发提单的义务.doc

论FOB合同下承运人签发提单的义务 .doc论FOB合同下承运人签发提单的义务
依我国海商法,应托运人要求,承运人应当签发提单。但与承运人订立海上货运合同的人及向承运人实际交货的人都可能是托运人。在CIF、或C&F(CFR)条件下,订约人与交货人一般均为卖方,因而承运人有义务向卖方签发提单,这应当不成问题;而在FOB条件下,一般认为买方因向承运人订舱,因而是托运人;但实际向承运人交货者往往是卖方,依法亦属托运人。那么承运人应向买方还是卖方签发提单?有关法律及理论和审判实践却远未明确。下述案例即相当典型。

该案原告(卖方)与香港K公司(买方)订立FOB上海出口手套合同,付款方式为T/T;K公司指定被告为承运人,(装运港为上海);虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告,被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面指示,将提单直接交给了香港的K公司,,判决:K公司负责订舱并交付运费,,,.
,“和田”轮提单纠纷案一审判决的影响。
我们认为和田轮案一审判决及本案一审判决均是错误的。为明确FOB合同下承运人向谁签发提单的义务,首先有必要对托运人进行识别。
一、 FOB合同项下托运人的认定

《海牙规则》及《威斯比规则》均未规定托运人定义。《汉堡规则》第1条首次给托运人下定义。我国海商法第42条即源于汉堡规则的该项规定。但不幸的是,依汉堡规则,连接订约人与实际交货人之间的词是“或”字;因而依该规则应当只有一个托运人;但我国海商法则将两者并列,因而从字面意义上理解,在FOB合同下必然产生两个托运人。进而引发了我国司法审判及理论界众多争论。事实上有识之士早已注意到此点,并提出了积极的解决办法。
我国大多数学者并未注意到此问题,至少不够重视。 FOB合同下买方的义务之一是向承运人租船定舱,因而是与承运人订立海上货运合同的人,而卖方则是向承运人实际交付货物的人;依据海商法第42条规定似乎均应视为托运人。有些学者也是这么认定的但大多未加深入分析。例如:《海商法学》作者认为:“在FOB条件下,往往由买方向承运人订舱,订立运输合同。提单托运人栏中就要填写‘买方’…”。
《海商法条文释义》的作者强调:“FOB条件,安排运输的买方责任,托运人应是买方”。
《海商提单法》作者亦认为:“在FOB条件下,合同托运人是收货人即买方。”台湾扬仁寿在其《汉堡规则》中说:“FOB贸易条件之买受人,乃系与运送人缔结海上运送契约之人,将之解为托运人,自甚允妥”。
日本的樱井玲二在《汉堡规则解释》一书中亦认为:“FOB条件,安排船舶是买方责任,与承运人签定运输契约的也是买方,买方就成为托运人”。
有些学者虽已注意到此问题,但提出的主张却似是而非。例如:有人主张:FOB合同下卖方托运人的地位是法定的,但前