司法能力主义 对司法克制主义和司法能动主义的平衡.pdf

第 18 卷第 1 期中南大学学报(社会科学版)     
2012 年 2 月  J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)  Feb. 2012 
司法能力主义:对司法克制主义和司法能动主义的平衡
聂长建,景春兰 
(中南民族大学法学院,湖北武汉,430073;东莞理工学院政法学院,广东东莞,523808) 
摘要:司法克制主义坚持严格的规则主义,有利于维护法律的确定性,但走向极端化就会损害个案正义,忽视司
法判决的正确性。司法能动主义通过法律原则的适用维护个案正义和司法判决的正确性,但走向极端化就会破坏
法律的确定性。现代法律和司法判决应该是正确性和确定性的统一,这就提出了司法能力主义,也就是对司法克
制主义和司法能动主义两种对立的意识形态进行“执两用中”的整合和平衡。司法能力主义强调法律不仅是技术,
亦是艺术,对法官的司法能力提出很高要求。
关键词:司法能力主义;司法克制主义;司法能动主义;平衡
中图分类号:D90  文献标识码:A  文章编号:1672­3104(2012)01−0067−08 
当前,法理学界存在着两种对立的司法意识形态理由。陈金钊教授认为:“从司法的中立性要求来看,
——司法克制主义和司法能动主义,双方在法律的适克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求
用规则上展开激烈的辩论,但结果是没有赢家,谁也法官对法律要忠诚;要克己守法,廉洁自律,尊重法
不能说服谁。笔者认为,从方法论视角看,当两种对律规则;要对立法权、行政权和其他社会公共权力保
立之物彼此的优缺点都很明显时,应该是汲取此二物持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应
之优点的第三物诞生的时候了。比如道家讲阴阳之道, 有之意;是保障法律自身意义安全性需要……没有严
老子说:“道生一,一生二、二生三,三生万物。”(《老格的规则主义就没有法制,没有司法者等对权力行使
子∙四十章》)儒家讲中庸之道,孔子说:“中庸其至矣的克制就不可能有法律秩序。” [1] 
乎!民鲜能久矣。”(《中庸∙三章》)至于唯物辩证法中司法克制主义的要害是对法律的理解狭隘化,把
的矛盾分析法和否定之否定的“正反合”辩证发展过法律理解为规则体系,遵守法律就是遵守法律规则,
程,在学界更当是耳熟能详了。遗憾的是,我们对这因为法律规则最具有确定性,最能保证法律秩序。这
些科学方法论的理解也仅仅停留在理论和观念上,并是实证主义的进路,是法条主义的一种表述方式。陈
没有走向具体问题的分析。我们总是倾向于强调此物金钊赞成施克莱对克制的理解。克制有两层意思:一
的优点和彼物的缺点,纵使承认此物有缺点也是枝节是要有公平意识,不徇私情、自我控制、克制偏见,
上的甚至是不可避免的代价,相信“此物”不是“彼物”, 把遵守规则当成是否具有法律职业道德的标准。二是
也不可能是整合自己和他物的优点、克服其不足而走克制司法过程中对法律规则的创造,即要求法官行为
向新生的“第三物”,不能够辩证地认识事物发展的必的姿态是“‘释法,而非变法’,‘找法,而非造法’,‘认
然性。有鉴于此,本文着重考察这两种司法意识形态同法律,而非颁布法律’。” [1] 我们认为,如果把“规则” 
的优