中国政法大学《国际私法》讲义.doc

中国政法大学《国际私法》讲义——肖强根据《<法律适用法>司法解释(一)》修订 1 中国政法大学《国际私法》讲义使用说明:此讲义是近几年江湖上流传出来的一份国私讲义,原作者不详(大神师兄师姐看到的话请出来让我膜拜), 我在大三复****国私时的最后几天获此讲义,读后受益良多,这份讲义的第一优势在于体例完整、重点突出、内容详实、要言不烦,特别推荐在复****开始阶段以此讲义梳理国私的基本理论。鉴于杨帆、曾涛两位老师对于我国法律适用法部分的表格整理更为清晰,建议该部分继续使用两位老师的图表进行学****而前半部分的学说沿革、冲突规范与准据法、冲突规范的运用部分和最后的程序论部分,则应重点利用该份讲义,相信一定事半功倍。可惜由于这份材料的成稿流传之时,法律适用法的司法解释(一)尚未施行,我将全部司法解释(一) 的二十一个条文修订于讲义之中,希望能补此遗憾,不当之处,请批评指正。——国际法学院 2011 级肖强第一章国际私法概述第一节国际私法的调整对象一、国际私法调整对象的概念国际私法调整对象:在国家间交往中产生的各种民商事法律关系, namely 国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。构成要件:(“三要素说”) (凡有以下情况之一者,即构成涉外民事关系) 1 、主体:民事法律关系的主体一方或双方是外国人。 2 、客体:民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产。 3 、内容:导致民事法律关系的内容权利义务产生的法律事实发生在国外。司法解释(一)第一条:涉外情形:(1 )当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(2)当事人一方或双方的经营居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。二、国际私法调整对象的特征 1 、国际性。国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的,是一种超越国界的民事法律关系, 它通常与两个或两个以上国家的法律、经济甚至政治有着密切的关系,具有国际性; 2 、广泛性。即法所称的民事法律关系是一种广泛意义上的民事法律关系; 3、冲突性。即存在管辖冲突、法律选择冲突、间接管辖冲突、送达冲突等, 是国际私法所要解决的核心问题。冲突性是国际私法调整对象的最根本特征。三、国际私法调整对象的范围即指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决,主要包括以下问题: 1 、国际民事法律关系的法律适用或法律选择,即法律冲突问题 2、为解决法律冲突而必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题 3、有关国际民事诉讼即仲裁程序问题, 包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的域外送达、域外取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题。四、国际民事法律关系的法律冲突国际私法上所称的法律冲突是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。法律冲突产生的原因: 1 、国家之间进行正常的民事交往,从而产生大量的国际民商事法律关系; 2 、与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律规定不一致; 中国政法大学《国际私法》讲义——肖强根据《<法律适用法>司法解释(一)》修订 2 3 、受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外适用效力。以上因素仅仅是必要条件而非充分条件, 如果某个具体关系中不出现纠纷, 也就不存在法律冲突问题。五、国际私法调整国际民商法律关系的途径 1、间接调整: 指通过一种特殊的法律( 冲突规范或冲突规则) 来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律,然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。 2 、直接调整: (主要在商事领域适用)指通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权利义务,从而避免或预防法律冲突的产生。(即适用的法律依据有冲突规范和统一实体规范) 第二节国际私法的规范组成一、外国人民事法律地位规范指规定外国人(包括自然人和法人)在内国享有什么样的民事权利,承担什么样的民事义务的规范。二、冲突规范(又称法律选择规范或冲突规则) 指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。(国际私法特有) 三、统一实体规范指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范,一般体现在国际条约和国际惯例之中。四、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范指一国法院或仲裁庭机构审理国际民商事案件时必须遵循的专门的程序规范。第三节国际私法的渊源指国际私法规范的存在方式或表现形式。特征: ①双重性,既有国际性质的法律形式,又有国内性质的法律形式; ②多样性,其规范即有制定法、又有判例法****惯法等; ③差异性,各国对国际私法渊源的认识不尽相同。一、国内立法(国际私法最早、最主要的渊源) 国内立法就是通过