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(合同制定方法)合同法案
例解析第一章合同法概述:.
第一章合同法概述
一、合同的概念和特征
(一)概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的
条、《中华人民共和国合协议。[《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第85
同法》(以下简称《合同法》)第2]。条
(二)特点
1、合同是一种协议。协议就是指经过谈判、协商后所取得的一致的意见,是意思表示的
一致。也就是人们就做某件事情经过讨价还价后达成的相同的没有分歧的想法。协议的核心
是当事人的意思表示一致,即合意。单方意思表示不可能构成合意,不可成立合同。
2、合同效果在于民事权利义务关系。①道德义务或者行政法效果不属于权利义务关系。
《合同法》第21条第款将合同界定为与民事权利义务相关的协议,发生在法律层面之外的
协议,不能产生法律后果,但可能成为所谓情谊行为。例如,朋友之间相互请客吃饭,显然
不存在使对方产生给付请求权的意思,被请之人至多享有消极利益的损害赔偿请求权,如请
求补偿车费、请求支付购买礼物所支出的费用。②事实关系不属于权利义务关系,引起事实
关系变动的事实与合同无关。例如,占有属于事实而非权利,交付虽然可能涉及当事人关于
占有变动的意思一致,但因该意思指向事实关系变动而非权利义务关系变动,因此不属于合
同,不适用《合同法》关于合同的相关规定。③民法调整平等主体的公民之间、法人之间、
条)。民事权利义务关系包括财产公民和法人之间的财产关系和人身关系(《民法通则》第2
权关系和人身权关系。关于财产权和人身权变动的意思表示一致,构成合同。应予注意者,《合
同法》并未否定关于婚姻、收养、监护等身份关系的协议的合同属性,只是这些合同在法律
适用上优先适用其他特别法律的规定,在其他法律没有明确规定的情形下,可以参照适用《合:.
款)。同法》的规定(《合同法》第22条第
3、合同效果在于设立、变更、终止民事权利义务关系。民事权利义务关系的设立,强调
当事人之间民事权利义务关系从无到有,例如甲出卖某物于乙而形成甲乙之间的买卖合同。
民事权利义务关系变更,强调当事人之间民事权利义务关系的由此及彼,例如甲乙将有息借
款合同变更为无息借款合同。民事权利义务关系终止,强调当事人之间民事权利义务关系从
有到无,例如甲乙协商一致解除租赁合同。
4、合同是特定主体之间的协议。合同主体特定性在于是平等主体,法律所称平等其实是
拟制的平等,并非实质意义上的平等。例如,消费者与邮局、铁路客运公司、航空公司等,
经济上并不一定平等,只是拟制认为其法律地位平等而已。
5、合同具有相对性。基于合同产生的债的关系具有相对性:其一,主体相对性,即合同
之债是特定人与特定人之间的法律关系。特殊情形有所突破,例如,向第三人履行的合同、
由第三人履行的合同等。其二,客体相对性。合同之债当事人所请求的客体乃合意所确定的
给付。其三,效力相对性。合同之债仅发生在特定债权人与特定债务人之间,特殊情形有所
突破,例如债的保全等情形,才涉及第三人。
二、合同类型
按照一定标准,合同可以分为不同类型,举其要者如下:
(一)典型合同与非典型合同
区别标准是交易是否具有典型性,法律是否因此而设有专门规范并赋于特定名称。
典型合同,又称有名合同,是指交易具有典型性,法律设有专门规范并赋予特定名称的
合同。非典型性合同,又称无名合同,指交易典型性尚未特别规定,亦未赋予特定名称的合
同。非典型合同可以区分为诸如纯粹非典型合同、联立合同和混合合同等不同情形。
区分的意义在于:其一,典型合同所涉及交易已经定型化,法律可以根据立法政策对不:.
同种类的典型合同分别规范,当事人如果未以特殊约定排除任意性的规范时,则典型合同的
相关规定可以直接适用于该类型合同的当事人。其二,《合同法》分则或者其他法律没有明文
规定的合同,适用《合同法》总则的规定,并可以参照法律关于最相类似的规定(《合同法》
条)。因此,非典型合同,只要当事人订立的该合同不存在无效事由,法律就应该按照第124
当事人合意承认其效力。
某类合同是否构成典型合同与立法有关,一国立法未作为典型合同者在他国立法可能构
成典型合同,先前未作为典型合同者可能在后来立法成为典型合同。
(二)双务合同与单务合同
区分标准是当事人是否互负对待给付义务。
双务合同,是指当事人互负对待给付义务的合同。即一方当事人所享有的权利即为他方
当事人所负担的义务,如买卖、互易、租赁合同等均是。双务合同是建立在“你给则我给”
的原则之上的,它是财产交换在法律上最典型的表现。适用于双务合同的各项规则都体现了
平等、等价的交易原则。例如,买卖合同中出卖人的标的物给付义务与买受人的价款给付义
务构成买卖合同的内容,欠缺其中任何一项义务均不成立买卖合同。单务合同,是指当事人
双方并不互相享有权利和负担义务,仅有一方当事人承担义务,另一方并不负有相对义务的
合同。如在借用合同中,只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务;例如,赠与
合同中赠与人对受赠人负担义务,而受赠人对赠与人并不负担义务。应予注意的,当事人互
负债务但两项债务不构成对待给付者,构成不真正双务合同。例如,无偿委托合同中,受托
人对委托人负担处理委托事务的义务,而委托人对受托人负担偿还垫付的费用的义务,但这
两项义务并不构成对待给付,因此不属于双务合同。
区分的意义在于:其一,双务合同存在履行抗辩问题,单务合同则无此问题。《合同法》
条关于抗辩权的规定仅适用于双务合同。其二,风险负担与履行。双务合同因不可第66~69:.
归债于当事人双方的原因不能履行时,发生风险负担问题,因合同类型不同而有交付主义、
合理分担主义、债务人主义等立法例,而单务合同的风险一律由债务人负担。其三,违约后
果不同。双务合同中,当事人一方违约时,守约方若已履行合同,可以请求违约方实际履行
或者承担其他违约责任,特定条件下还可以解除合同,解除合同溯及既往时,守约方有权请
求违约方返还受领的给付。单务合同则不存在上述问题。
(三)有偿合同与无偿合同
区分的标准是合同当事人取得合同权利是否须付出相应代价。
有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益,对方要得到该利
益必须为此支付相应代价的合同。买卖是典型的有偿合同。无偿合同,指一方给付对方某种
利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。注意的是,一方当事人虽不向他方支付
任何报酬但并非不承担任何义务。如借用人无偿借用他人物品还付有正当使用和返还的义务。
赠与是典型的无偿合同。
区分的意义:
1、有偿合同当事人的注意义务较无偿合同为重。无偿负担义务的当事人责任较轻,有偿
负担义务的当事人责任较重。例如,无偿保管人对保管物毁损、灭失无重大过失者不承担损
条),无偿受托人仅对故意或者重大过失致受托人所受损害承害赔偿责任(《合同法》第374
条)。担损害赔偿责任(《合同法》第406
2、主体行为能力要求不同。纯获利益的赠与等无偿合同,不要求当事人具有完全行为能
力,但有偿合同对当事人的行为能力要求较高。(具备完全行为能力)。
3、行使撤消权的主观要件不同。对债权人行使撤销权来说,如果债务人将其财产无偿转
让给第三人,严重减少债务人的责任财产,有害于债权人的债权,债权人可以直接请求撤销
该无偿行为。但对于有偿而且不是明显低价的处分行为的撤销,则必须以债务人及第三人在:.
实施交易行为时都有加害于债权人的恶意为要件。
4、应用善意取得制度不同。如无权处分他人财产如无权处分通过有偿合同将财物转让给
第三人,第三人对于原物一般不负有返还的责任;而无权处分人通过无偿合同将财物转让给
第三人,则第三人应将取得的财产返给原所有人,而不通过善意取得制度取得所有权。即善
意取得的构成须以第三人与无权处分人之间有偿为要件。
有偿合同大多数是双务合同,但有列外,如有息借贷属有偿单务合同;无偿合同原则上
是单务合同,但单务合同又未必是无偿合同。
对法律行为分类的某些内容,例如关于要式行为与不要式行为、诺成行为与实践行为、
主合同和从合同、预约(预备合同)和本约(本合同)、束己合同与涉他合同、确定合同与射幸
合同的区分等,同样适用合同,在此不再赘述。
三、合同法
合同法可以区分为形式意义上的合同法和实质意义上的合同法。
《合同法》是形式意义上的合同法,其立法目的是保护合同当事人的合法权益,维护社
条),其总则部分除合同的成立与效会经济秩序,促进社会主义现代化建设(《合同法》第1
力等一般性规定外,主要内容是合同之债的相关规定,分则部分主要规定各种典型合同。
实质意义的合同法包括所有与合同有关的法律渊源。其中,合同是最重要的渊源。依法
款)。此外,还包括不同层次的成立的合同对当事人具有法律约束力(《合同法》第81条第
制定法。司法解释也是学****合同法应当注意的重要渊源。
私人自治是合同法的基本原则,它是合同法其他规范的基础。诚实信用原则是私人自治
原则的补充。私人自治原则表现在合同法诸多具体规范中,对此不可不察。
以案说法
案例1—1女方服用避孕药约定的效力:.
案情
甲男与乙女非婚同居,双方约定在这种关系下不生育子女,并且由乙女服用避孕药。后
乙女停止服药,但她并未将该事实告诉甲男。甲男于乙女停药后11个月生下丙。经法院确认
亲子关系,甲男被确认为丙的生父,并被判决支付通常的抚养费。
问题
甲男能否以乙女违反服用避孕药的约定义务为由,主张乙女赔偿甲男因乙女违反约定义
务所支付的抚养费。
参考结论
甲男乙女之间关于服用避孕药的约定不是法律行为,不能适用合同法相关规则。
法律适用与法理分析
本案的争议焦点在于男方和女方之间有关服用避孕药的约定究竟具有什么样的性质和效
力。合同是民事主体之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。关于服用避孕药的约定是
否构成合同,关键在于甲男乙女的意思是否指向权利变动。一个人在社会交往中从事的行为,
按照行为人是否具有受法律约束的意思、该行为是否会产生法律上的权利和义务为标准,分
为具有法律意义的行为和不具有法律意义的行为。本案所涉及的情形,涉及不具有法律意义
的行为中所谓的情谊行为。
判断一项行为是否属于情谊行为,首先应当看行为人在从事此项行为时是否具有相应的
意思,即行为人愿意接受法律拘束的意思,或者希望其行为产生法律后果的意思。如果行为
人在从事行为时将这个意思实际表达了出来,或者众可以通过解释得出行为人具有这个意思
的结论,那么此项行为便是法律行为,否则是情谊行为。对当事人的意思应当考虑到其利益
状态,依诚实信用原则并顾及交易****俗来认定,即以客观的、或规范性的标准来认定行为人
究竟是否具备受法律拘束的意思。:.
一般来讲,可以考虑采用的客观标准或规范性标准有:
1、行为是无偿的还是有偿的。如果行为是有偿的,行为人和相对人往往都具有受法律拘束的
意思;如果行为是无偿的,则情况正好相反。但是需要指出,无偿性虽然是一项重要的指标,
但并不是惟一的标准。
2、一方托付给另一方的法益是否具有重大的价值,或者是否可能产生巨大的风险。如果相关
法益具有重大价值,则可认为双方都具有法律拘束的意思(如将一个小孩托付给熟人看管,
即可认为该熟人有义务采取一切措施,避免该孩子遭受可预见的生命、健康风险),反之则没
有。
3、行为所涉及事物在法律上和经济上的重要性。如果行为所涉及事物在法律上和经济上很重
要,则可认为双方具有法律拘束意思,反之则不具备。
4、在诸如宗教、伦理等涉及人的基本自由和权利的领域,法律制度重在保障行为人享有自由
决定的权利,防止有拘束力地限制基本自由。在这些领域,即使存在法律拘束的意思,法律
也要对这种意思加以限制。
在本案中,虽然女方承诺服用避孕药,但是不能将这一承诺理解为她愿意接受法律上的约束,
因为甲乙二人没有结婚,而是处于非基于婚姻的同居关系中,这一事实表明双方有意放弃用
婚姻法律制度来规范其相互之间的关系,不愿意将自由同居关系置于法律规定约束之下,而
是愿意将这种关系建立在道德观念和礼仪观念以及感情和信任的基础上。非基于婚姻同居的
事实表明他们不想使他们之间的财产关系及人身关系受到法律的调整,因此,更不希望自己
人身关系中最核心的、最隐秘的关系作为合同拘束的标的。因此,男方和女方之间关于女方
,不属于法律行为,当然也就不可能是合同,而应归入情谊行为。服用避孕药的所谓“约定”
甲男乙女之间不存在合同关系,甲男自然不能主张违约损害赔偿。
案例1—2悬赏广告是合同还是单方行为:.
案情
甲在某电影院看电影,散场后将随身携带的公文包遗忘在座位上,同场看电影的乙发现
后将公文包拾起,片刻后见无人取包,遂将该包带走放于家中保管。甲离场后,发现公文包
丢失,找寻之后没有找到,便在报纸上刊登寻包启事,表示“1一周内有知情者送还酬谢万
。乙看到报纸后与甲联系,双方在约定的时间、地点交接时,就酬金问题发生争执。元”
问题
1、本案中寻包启事的性质是什么?
2、本案如何处理?
参考结论
寻包启事属于悬赏广告为单方允诺,并不构成合同。拾得人有义务返还拾得物于失主,而失
主作为悬赏人也应该兑现其允诺,即给付乙报酬。
法律适用与法理分析
悬赏广告是指以广告的方式,对完成一定行为的人给付报酬的意思表示。关于悬赏广告的性
质,学界多有争论,其中以合同说和单方法律行为说为主要的两种对立观点。
合同说主要内容如下:(1)基于悬赏广告而成立的悬赏合同是单务合同。在单务合同中不存
在义务相互性,因而单务合同中受要约人在法律上不受契约之约束,无任何作为或不作为之
义务,行为与否取决于受要约人的意思,即使中途停止其行为,也不违反合同,只有悬赏人
即要约人才受悬赏广告拘束。(2)悬赏广告的悬赏人与完成其指定行为的行为人的合意为悬
赏合同生效要件,而行为人对悬赏广告的知晓必须在完成指定行为之前,否则悬赏合同不成
立,那么完成指定行为的赏酬请求权就不受法律保护。一般出于私人目的所为的悬赏广告要
求履行特定行为的行为人于行为之际必须知晓悬赏广告的存在及其内容,否则就不享有赏酬
请求权。因其不知要约,也就无所谓承诺,双方缺乏合意要件,自然也就不能构成契约,赏:.
酬请求权就缺乏法律基础。(3)悬赏广告有私法性质的与公法性质的之分,将悬赏广告分为
。前者受合同约束;后者由法律规定,认“私人目的所为之悬赏”和“政府依法所为之悬赏”
为完成指定行为而获得赏酬是法律的明文规定,无须合意就可取得悬赏广告中所允诺的悬赏。
(4)悬赏人发布的悬赏广告是要约,但是在此理论之下何为承诺,学说上意见不尽一致。主
要有以下几种观点:①着手一定行为前有意思表示者,即为承诺;②着手一定行为即为承诺;③
一定行为之完成为承诺;④在一定行为完成后,另有意思表示为承诺;⑤须将完成一定行为
之结果结果交付广告人,始为承诺。不论哪一种情形为承诺,完成悬赏广告所指定行为必须
具有订约的相应民事行为能力,否则,悬赏合同不成立或无效,即使不具备相应民事行为能
力的人完成了指定的行为或提供了指定的服务,也不能享有报酬请求权,因为其缺乏合同主
体资格要件,因此也就不能成立合法有效的合同之债。
单方法律行为说,其主要内容如下:(1)悬赏广告是附延缓条件的单方法律行为。悬赏广告
是具有法律效力的广告人的单方意思表示,无须他人有辅助的意思表示即具有法律抵赖力。
在悬赏广告指定行为完成或指定服务提供以前,悬赏人支付约定的报酬的义务牌期待不确定
状态。若行为人完成了指定行为或提供了指定的服务,悬赏人有支付约定赏酬的义务,行为
人就享有获得赏酬权。若不可能或没有完成指定行为或提供指定的服务,广告人的义务就失
其期待效力因此,完成指定的行为或提供指定的服务,是悬赏人即债务人履行支付赏酬义务
的延缓条件,而不是对悬赏广告的承诺。(2)悬赏广告这一单方民事法律行为生效的条件是
完成广告所指定的行为。以完成指定行为为处级条件,在广告人与行为人之间产生了债务债
权的关系。如果行为人的行为不符合悬赏广告的指定,悬赏人的单方民事法律行为就没有生
效,从而也就不存在相应的债权债务关系。(3)完成指定行为的人,不论事前、事中或事后
是否知晓悬赏广告,均有赏酬请求权。因为悬赏人单方意思具有法律抵赖力,只要完成指定
行为就产生债权债务关系,与知晓广告无关。(4)悬赏广告是悬赏人之民事法律行为,不论:.
是国家、政府,还是法人、公民,均是平等的民事主体,无公法私法上的悬赏广告之分。(5)
不论是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,还是完全民事行为能力人,只要完成悬赏
广告指定的行为或提供指定的服务,就享有赏酬请求权。
根据私人自治的基本原理可知,无论取得权利还是负担义务都应该基于行为人自己的意思,
但是基于行为人意思表示产生法律关系的并不一定是合同。将悬赏广告作为合同处理显然是
以悬赏广告为要约,以行为人完成悬赏广告行为为承诺,这种解释不甚妥当。首先,《合同法》
立法过程中曾经将悬赏广告作为要约加以规定,但《合同法》却将相关内容删除,显然立法
者并不欲将悬赏广告作为要约。其次,将悬赏广告作为合同至少有两个法律问题难以解释:
其一,行为人完成悬赏行为但却不知有悬赏广告者,不能成立合同。因为承诺是对要约表示
条),而同意要约显然以知道要约为前提,不知要约显然同意的意思表示(《合同法》第21
不能构成承诺。其二,行为人系无行为能力人的,因为无行为能力人所为的意思表示无效,
因此不成立悬赏合同。若因此认为这两种情形行为人不享有赏酬给付请求权,似乎不尽妥当。
较为合适的是:悬赏广告是悬赏人的单方法律行为,这种单方允诺也可以发生债的效果。
案例1—3无偿保管人的赔偿义务
案情
甲乙系密友,甲在医院做手术,请乙帮忙照顾。甲在做手术前,将随身携带的戒指等物
交给乙。乙将上列物品与自己的物品一起放入自己的背包中。甲手术结束,乙陪甲到病房输
液,并将背包置于身旁。甲清醒过来,发现乙正在瞌睡且乙的背包不在身边,遂叫醒乙,经
询问始知背包不翼而飞。甲乙遂向公安机关报案。甲请求乙予以补偿遭拒,遂诉至法院,称
乙疏于保管,请求叛令乙赔偿经济损失人民币3800元。乙主张甲并未将保管物交自己验收、
封存、清点,双方不存在合同关系,请求法院驳回甲的诉讼请求。
问题:.
1、甲乙之间成立何种合同关系?
2、乙应否对甲之物品丢失负责?
参考结论
甲乙之间成立无偿保管合同关系,乙只对自己的故意或重大过失给甲造成的损失负责。
法律适用与法理分析
财产合同,按照当事人取得权利是否付出相应代价,可以分为有偿合同与无偿合同。有
偿合同,是指当事人一方享有合同约定的权利,基于该合同还需向对方支付相应对价的
合同。买卖是典型的有偿合同。无偿合同,是指当事人一方享有合同约定的权利,不需
向对方支付相应对价的合同。赠与是典型的无偿合同。
有偿合同与无偿合同只能在财产关系中作出区分,在身份关系中一涉及有偿、无偿问题。
区分标准中最重要的一点是,当事人一方取得权利是否要付出自己在法律上有意义的代
价。
取得权利是否需要付出相应代价,判断的标准是同一个合同。非基于同一合同而支付的
代价,即使与该合同有经济联系,仍不能使该合同成为有偿合同。
区分有偿合同与无偿合同有诸多法律实益,一般是无偿合同中债权人所受法律保护相对
较弱。例如,除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的
赠与合同之外的其他赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与(《合
条)。又如,保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保同法》第189
管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承
条)。再如,有偿的委托合同,因受托人的过错给担损害赔偿责任(《合同法》第374
委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失,而无偿的委托合同,因受托人的故意或
者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求受托人赔偿损失(《合同法》第406:.
款)。条第1
本案中,甲在医院就医,请乙帮忙照顾。在手术前,其将随身携带的物品交给乙,托乙
保管,但甲并未向乙支付任何有关托乙保管物品所应付出的代价,甲乙双方之间是一种
无偿保管合同关系,依据《合同法》第374条规定,乙只对自己的故意或者重大过失给
甲造成的损失负责,而如果甲乙之间是有偿的保管合同,则乙就需对自己的任何过失承
担责任。