欧洲比较法学者对《欧洲民法典》.pdf

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到成员国的文化特征。但如果将法典内容严格限制在民事和商事方面,例如,仅仅关系到跨国交易的合同与侵权,并排除家庭法和继承法,将纯粹国内事务留给国内法来处理,那么法典所含盖的内容主要是政治性的,而没有真正文化的、意识形态的或者宗教信仰的利害冲突,也将不会影响到法律的多样性。[30]另外,反对完全的民法典的理由还来自于律师和法官,他们担心花费大量精力学****本国法律之后,还要大费周折地学****一个全新的法典。[31](三)其他争论目前,在欧洲法学界,学者们还围绕着民法典的其他方面展开了激烈的争论:《合同法典》和《债权法典》,哪个在当前更有实践上的需要?概念的方法能否用来构造一个能被所有成员国接受的法律文本?如有可能,欧盟的司法权将以什么为基础,来适用欧洲共同私法?只有被当事人选择作为合同准据法时,《合同法典》才能适用?它应该只支配国际上的协议,还是也支配国内事务?……关于所有这些问题远远没有达成统一意见,而且对《欧洲民法典》持怀疑态度者显然多于积极为之奔走者。然而,大家一致认同的是,比较法学者必须承担起艰巨的任务,尽力构建一个欧洲法律原理和规则的共同核心,一个欧洲共同的法律语言以及法律文本,并以此为基础,当时机成熟时,拟订《欧洲民法典》:..。四、实现《欧洲民法典》的间接途径--法律协调鉴于目前制定《欧洲民法典》存在着种种难以克服的障碍,支持欧洲共同法的比较法学者开始寻找令人满意的间接途径来实现这一目标。其中方案之一是法律协调(harmonization)。所谓法律协调,是指在保留不同法律体系的形式差异的前提下达到法律的实质统一。而后通过这种办法最终导向法典化。当前,比较法学者所苦心经营的主要是协调商法和合同法以及建立一个广义上的债权法,而很少涉及家庭法或继承法。[33](一)利用欧盟的指令协调方案的一种方法是继续增加欧盟的指令。穆勒-格瑞夫在《作为私法统一手段的欧共体指令》中指出这一协调方法有三点益处:第一,成员国在执行指令时可以使用自己国家的法律体系和概念,能够制定适合本国国情的法律规范;第二,指令在欧盟层面上创立了主规则,其包含的原则和法律概念容易被成员国接受,而与非欧盟成员缔结的条约可能含有区别于欧盟文化的私法规则,所以指令相对优于条约;第三,moncore)研究方法(详见下文)或法律重述(restatementsoflaw),这些方法的效果在大陆法国家受到限制,因其法院只严格遵守本国制定法,而不考虑共同点或重述规则。[34]但是格瑞夫也认识到指令方法的三点不足:首先,指令难以达到使各成员国法律互相接近的目的,因为私法常常需要许多非常精致的规则;其次,欧盟委员会必须监督成员国在全欧盟范围内维护法律的协调;最后,指令缺乏连贯性,迄今为止所采纳的指令只是一锅大杂烩,难以形成体系。[35](二)发展原则、法律重述或者示范法另一个法律协调的方法是发展原则、法律重述或者示范法等软性法,试图利用这些软性法的优越的规划或结构吸引成员国自愿采纳。[36]目前,最著名的软性法有两个:国际统一私法协会的《国际商事合同统一原则》(theUNIDROITPrinciplesmercialContracts)以及兰杜委员会的《欧洲合同法原则》(thePrinciplesofEuropeanContractLaw)。1、《国际商事合同统一原则》早在1971年,国际统一私法协会就有统一国际商事合同的想法,于是着手成立一个委员会来研究这一计划。1980年始,20位法学家组成的工作组正式开始起草工作。《国际商事合同统一原则》于1994年出版,共119条;条款后附有评论,如有必要也包括一些解释。它用于处理国际民事和商事合同,但不包括消费合同。目的是建立一套世界各国都能适用的平衡规则,无论这些国家的经济、政治、文化以及法律传统之间有多大的差异。[37]因此,它尽量避免使用特定国家的法律概念,也尽量避免以特定国家作为参照,以期达到国际化。:..2、《欧洲合同法原则》丹麦哥本哈根商学院的奥列·兰杜(OleLando)教授是这项合同原则的推动者。兰杜的最初设想始于1974年,最终目标是形成《欧洲债权法典》或《商法典》。1980年,来自各成员国的法学家,主要是法学教授,在兰杜的领导下,组成欧洲合同法委员会开始制定《欧洲合同法原则》。直到1995年才出版第一部分(总则),2000年出版的第二部分在修订第一部分的基础上又增加了合同的形式、效力、解释、内容和代理等,共有131条,每一条后附有评论和注释。委员会认为《欧洲合同法原则》有以下几个用处:A、通过欧洲合同法的协调减少了各国法律的主要差异,增进了跨国贸易;B、增强了欧洲统一大市场的效率;C、为欧盟规整合同的散碎指令创设了一个整体上的基础结构;D、作为合同问题的各种解决办法的共同核心,对成员国法院及立法机关发展合同法具有指导作用;E、它在法律概念、分类及原理方面为大陆法和普通法的沟通架起了桥梁。[38]《国际商事合同统一原则》和《欧洲合同法原则》的最大价值在于它们为不同法律体系的国家创造了统一的法律文本,各自在不同的层面上增进了法律的协调,并力图为《欧洲民法典》构筑框架,成为欧洲共同法立法的参照。这两个《原则》在法学院也具有教育上的价值,有助于促进共同法。五、实现《欧洲民法典》的根本途径--缔造共同法律文化还有一个实现欧洲共同法的间接性方案,是主张在欧洲的法学教育以及法律文献的范围内,缓慢地统一法律文化,召唤从前的共同法。这一方案也被认为是实现《欧洲民法典》的根本途径。因为制定《民法典》的最大障碍来自于欧洲各国法律,尤其是大陆法与普通法之间的法律文化的差异。假若这个难题能够克服,一切问题都可以迎刃而解。兰杜在《2000年后的〈欧洲合同法原则〉》(1998)一文中也认为,即使是法律协调,其后期阶段的实现也必然决定于更深层的社会精神。[39]德国著名的比较法学家海因·克茨(HeinK?tz,1935-)对这一方案作了系统的阐述:欧洲法不能通过分散的法律文本而统一,我们需要的是将法律人的思考、写作和学****欧洲化。法律史和比较法教给我们很多……(我们)需要一个整体上的从欧洲角度来表现不同法律领域的法律文献。……它们不仅要反映法律的实体内容,而且也要描述它得以产生和适用的方式……。这项事业的基本目标不是为了查清规则或以改善本国法为出发点而对它们进行比较研究;而在于使学者们认识到,作为研究和教学主题的欧洲法是欧洲所有国家共同拥有的。支持这个方案的比较法学者大都是功能主义者。[41]他们的具体方法是,试图用足够宽广的概念来包涵不同法律体系,用以构造一种欧洲的法律语言,通过这种共同法律文化的缔造,最终实现《欧洲民法典》。为此开展的活动有以下几种:(一)法学教育这种方式是指法学教授们以比较的方法研究不同法律体系的异同点,然后以欧洲的而不是国家的视角把知识传授给学生,让学生将其所学应用于实践,通过培养推动欧洲一体化的法学人才使欧洲法律文化趋向统一。1994年,第一所欧洲法学院在荷兰马斯特里赫特建成,随后意大利的特伦托(Trento)也建成了第二所:..欧洲法学院。2000年克茨也在德国汉堡创办了布塞瑞尤斯(Bucerius)法学院。作为法学院的院长,克茨终于有机会向当年招进来的首批100名学生灌输他的欧洲共同法思想。[42]这些法学院围绕着比较法、国际法和欧洲法开设主干课程,而不象一般法学院那样,以本国法律为中心。除此之外,欧盟委员会还实施了苏格拉底和伊拉斯谟两项计划,安排欧盟成员国的法学院学生到其他成员国法学院进行跨国交流。[43](二)工程项目在欧洲还发起了几项大型工程来推动欧洲共同的法律文化,其中最著名的是特伦托欧洲私法共同点工程()以及《欧洲民法典》研究项目。长期以来,法学家们发现了法律实践中频频发生的一种现象:尽管不同法律体系的国家都是在本国经验基础上处理案件,但令人吃惊的是,无论各国之间的法律规定有多么不同,法庭的最终判决却非常相似甚至相同。这一现象被称为法律体系的共同点。早在上个世纪60年代,美国比较法学家施莱辛格(,1909-1996)曾发起康奈尔计划对此问题进行研究。如今,在马泰(UgoMattei)和布塞尼(MauroBussani)的共同领导下,数十位法学家组成工作组继续这一研究。这一工程开始于1992年,目的在于详细解释欧洲的合同法、侵权法和财产法的主要概念。主编们负责将重复出现的实际案例进行简化,制成各种类型的调查问卷;而后由每个国家的律师按照各自国家的法律提供解决办法,再由学者进行分析,以发现所有欧洲法律体系的共同要素。[44]《欧洲民法典》研究项目成立于1997年,德国奥斯纳布吕克大学教授巴尔(ChristianVonBar,1953-)被推选为主席并担任非合同之债小组的领导人。该项目代表欧洲6所大学和研究机构,分设6个工作组分布于全欧洲:汉堡工作组负责保险合同、个人保证和涉及动产的抵押合同;奥斯纳布吕克工作组负责侵权法、不当得利和无因管理;乌德勒克和蒂尔堡工作组负责销售合同、租赁合同和服务合同;萨尔斯堡工作组负责动产所有权转移;卢森堡工作组负责金融合同;此外还计划在英国建立一个负责信托法的工作组。该项目每年举行两次年会,自1999年以来,分别在罗马、萨尔斯堡、斯德哥尔摩举行年会,讨论各小组起草的民法典相关部分的草案。(三)判决资料汇编、著述和杂志一系列旨在推动欧洲共同法的判决资料汇编也引人瞩目。这项事业主要是收集和整理英国、法国和德国的案例和资料,将非英语的资料全部翻译为英语,而且,若有市场,也将整部书迅速翻译为另外的语言。1998年首先出版了格文(WalterVanGerven)等人的《欧洲共同法资料汇编:侵权》的第一卷《侵权:保护的范围》,1999年相继出版了其他卷。关于合同法、公司法及其他判决资料的出版正在规划中。还有许多工作组和个人也为培育欧洲共同法律文化而努力。从1992年起,欧洲侵权法工作组--蒂尔堡工作组,出版了3项比较法研究成果,成为《欧洲侵权法原则》的组成部分;巴尔在其奥斯纳布吕克研****班的帮助下,也出版了两卷《欧洲比较侵权行为法》(上卷出版于1996年,下卷1998年);克茨于1996年出版了《欧洲合同法》第一卷。最近关于欧洲私法的重要著作还有施莱克瑞姆(PeterSchlechtriem)的《欧洲不当得利的返还和补偿》(2卷,2000-2001)以及其他作品。这些著作都试图从共同欧洲的角度去理解私法这一整体领域,培养共同欧洲思维方式,希望对欧洲共同私法的思索能够汇流成统一的法,即民法典形式上的大框架之法律统一。[46]:..值得一提的是,1993年,欧洲大陆还创立了两家杂志--《欧洲私法杂志》和《欧洲私法评论》,都致力于发展欧洲共同私法。(四)培育共同历史文化欧洲的法律史学家也大力支持欧洲共同法的规划,他们极力从历史文化的角度为其打造基础。德国的比较法律史学家塞默尔曼(ReinhardZimmermann)和科英(HelmutCoing)是他们的代言人。他们认为,关于欧洲共同法这类欧洲法律科学的最显而易见最自然的出发点在于共同的传统。共同法出现在各国法典之前,是它们共同的法律科学的核心以及共同的法律渊源,这是欧洲法律的一个真正特征。正是它提供给欧洲一个体系化和概念化方法的宝库,一个共同的价值和制度的核心,并直到今天依旧是欧洲现代法律体系的基础;[47]而且将也是欧洲共同法最终得以实现的历史基础。他们进一步提议以往昔欧洲共同分享的现代化了的罗马法传统作为欧洲共同法的奠基。[48]结语从1981年克茨发表《欧洲的共同私法》到现在不过短短20几年,昔日,关于欧洲共同法的构思被普遍认为是一种妄想,而经过欧洲比较法学家的共同努力,围绕着这一伟大的欧洲化工程所进行的比较法研究产生的并非是一些互不联系的知识碎片,而是经过仔细规划的一座大厦的建筑材料;随着这些材料的日益累积,欧洲共同法这座大厦的外型轮廓也日渐清晰。[49]目前,虽然反对声未息,技术困难依然存在,但《欧洲民法典》在现实中也开始浮出水面--2001年11月6日,欧洲议会在一份统一成员国民商法的报告中为《欧洲民法典》的主要部分之一的欧洲合同法的统一定下了时间表:第一,2004年底,建立一个以所有成员国语言表述的,包含成员国所有合同法的立法和判例的数据库;第二,根据数据库进行比较研究以发现成员国共同的法律概念和共同的解决问题方式,定期向欧洲议会汇报;第三,2004年底,在专家建议下提出立法建议;第四,同时考虑有没有其他实质性法律涉及到统一大市场,特别是关于电子商务方面的法律;第五,2005年初,公布比较研究结果;第六,从2005年开始,在学术界广泛传播研究成果;第七,从2005年起,在欧盟各机构的立法草案与执行程序中推广使用研究成果;第八,2006年始,在欧盟立法中执行研究成果;第九,2008年初,审查研究成果的实际效果;第十,从2010年开始,欧洲合同法统一完成。[50]从以上所述可以看出,《欧洲民法典》要成为现实诚然离不开欧盟的推动,但它的理论框架则完全为欧洲的比较法学者一手所缔造。正因为有其研究成果作为基础,昔日乌托邦式的《欧洲民法典》才有了实现的前提条件。而他们的成功得自于以下几个方面:首先,采取共同的立场。在追求法律统一的过程中,参加这项工程的学者共同分享工作中必不可少的基本原则,在对私法的基本结构、内容以及方法的理解上彼此信任;其次,对追求目标信念坚定。他们从浩繁的各国法律中提炼出共同的原则,来创造欧洲共同的学术思维,并着手为《欧洲民法典》打造基础,使它从幻想成为可能;最后,可贵的协作精神。遍及欧洲且数目庞大的研究所、比较法中心、工程项目和工作组为这一目标创设了装备精良的工作平台,来自不同国家和地区的专家组成了一支国际性队伍,正是这种共同协作,使他:..们的成功有了可靠的保证。当前,我国民法典的制定工作正如火如荼地进行着,法学者们也正承担着拟订民法典的艰巨任务。他山之石,可以攻玉,关注《欧洲民法典》的进展,了解学者们在其中的重大作为,总结成功经验,这些工作的意义正在于此。--------------------------------------------------------------------------------[1]其中影响较大的是1981年德国比较法学家海因·克茨发表的《共同欧洲私法》。[3]parativeLegalReasoningandEuropeanLaw,KluwerAcademicPublishers,2001,.[4][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第9-13页。ComparativeLawQuarterly(2000),.[6]&?tz,parativeLaw(thirdedition),translatedbyTonyWeir,ClarendonPress,Oxfood,1998,PrefacetotheThirdEdition.[7]辅助条款规定在《阿姆斯特丹条约》的第5条(原条约的第3b条),共三小节:本共同体应当在条约授予它的权限范围内以及赋予它的目标范围内活动;在不属于共同体专有的权限范围内,共同体可以根据辅助原则,仅仅并且在这样的范围内采取行动,即准备行动的目的不能由成员国充分地实现,并且根据准备行动的范围和影响,可以由共同体更好地实现;共同体的任何行动都不应当超过实现条约的目标所需要的范围。参见parativeLaw(1996),-544.[11]OJ1985L210/29.[12]OJ1993L95/29.:..[16]&?tz,parativeLaw(thirdedition),translatedbyTonyWeir,ClarendonPress,Oxfood,1998,.(4-1999),.[19]&?tz,parativeLaw(thirdedition),translatedbyTonyWeir,ClarendonPress,Oxfood,1998,.[20]主要有科莱默(Kramer)的《欧洲的私法统一》(1988),瑞密恩(Remien)的《一个欧洲私法的开端?》(1988)和《欧洲私法的幻想与现实性》(1992),科英(Coing)的《欧洲的法律科学研究