法学(专科)毕业论文.doc

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侵害强度的情况下,确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须,更是要以不法侵害的缓急等因素为标准。③不法侵害的权益。不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用,为保护重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为了制止不法侵害所必需的,因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益,即使是非此举不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,就应该认为是超过了必要限度。3、关于防卫过当现行刑法在正当防卫的适用上,较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限,对于防卫强度的规定,较之旧刑法更为明确具体。现行刑法第二十条二款规定:“正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处分。〞由此衡量防卫强度的法定因素有两点,一是“明显超过必要限度〞;二是“造成重大损害〞。前者是防卫强度的说明,后者是防卫结果的表现,对于构成防卫过当来说,二者缺一不可。如何理解和把握“明确超过必要限度〞以及“造成重大损害〞?我们认为,现行刑法中的“明显超过必要限度〞应当是指防卫行为非常显著的超出了制止不法侵害的需要,防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度相差悬殊。所谓“造成重大损害〞应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害,而且造成重伤、死亡、或者财产重大损失等重大的损害等。应当注意的是,-7-“明显超过必要限度〞和“造成重大损害〞实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害〞是“明显超过必要限度〞的具体表现;“明显超过必要限度〞是“造成重大损害〞的判断标准。在实践中,如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度〞?应从防卫方、侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性、侵害行为的性质、侵害手段、侵害的缓急、侵害的人数、侵害人的能力,防卫的时间、地点、环境等各种因素。而不能只看防卫的强度与侵害的结果是否相当,也不能只看见侵害者被杀伤就认为是防卫过当。因为正当防卫是在遭受偷袭的情况下被迫急迫实施的行为,难以准确的判断“必要限度〞。当然更不允许为保护合法权益就随进行主动性防卫。4、特别防卫权现行刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身平安的暴力犯罪可以采取无限度的防卫,即使造成了不法侵害者的损害后果也不负刑事责任。现行刑法第二十条规定:“对正在进行行凶、***、抢劫、***、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。〞在刑法理论界有学者称此款规定是我国刑法中正当防卫的无限防卫权,或无过当之防卫等。行使特别防卫权必须具备三个条件:①客观上存在着严重危及人身平安的暴力犯罪;②严重的暴力犯罪正在进行;③防卫行为只能针对不法侵害人本人实施。在符合上述三个条件的前提下,防卫因防卫行为致不法侵害人伤亡的,即使“明显超过必要的限度造成重大损害的〞仍为正当防卫而不属防卫过当,应受法律的保护而不负刑事责任。当前,我国各类暴力性犯罪猖獗,不仅严重破坏了社会治安秩序,也严重威胁着公民的人身平安。同时,暴力性犯罪造成的损失往往是补课挽回的。我国现行刑法赋予公民对严重暴力性犯罪的特别防卫权,主要是出于社会治安状况及暴力性犯罪特点的考虑。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在遭受正在进行的暴力犯罪时,能够站出来进行英勇的还击,不至于因过多的考虑防卫过当责任而畏首畏尾,不能适时制止犯罪。特别防卫权赋予了防卫人无限的防卫权,因此必须对特别防卫权的使用严格掌握,以免滥用使得防卫权蜕变为私刑权,造成社会混乱。必须明确特别防卫是正当防卫的一种,因此,除了没有限度条件外,正当防卫的其他四个条件:起因条件、防卫时间、方为对象以及防卫意图必须同时具备。5、正当防卫的法律效果和社会效果现行刑法明确规定正当防卫不负刑事责任,但是既然正当防卫具有利无害的社会效果,完全应该受到表彰其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为还当歌颂。那么法律就不能单纯从消极方面论断为正当防卫无罪或不负刑事责任,而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过;从而对正当防卫的行为予以保护。特别是当今社会治安因各种暴行猖獗已趋于严峻,法律倘能促使社会对各种犯罪群起而攻之,那么其制止和预防犯罪的及时有效性,便相对大于司法机关的事后究办。同时也减轻了司法机关办案压力。可是,许多正当防卫案件的处理,特别是那些为保护国家、社会公共利益同不法侵害作殊死斗争,而容易涉嫌防卫过当甚至被误以成心行凶论罪的防卫适当行为,即使最后终于水落石出,如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事,而不昭示其功与社会,不强调其行为应受法律完全保护的效果,那么甚至会因司法机关这种不作为抑制、削弱、伤害了公民正当防卫的积极性。时下众多场合,公众面对歹徒猖獗逞凶,虽然对被害人也给予同情,但大多数人宁可袖手旁观,不愿挺身而出。法律的效果远远落后于时代要求,这确是十分令人遗憾的!-7-6、、正当防卫在适用对象的限定存在缺陷刑法第二十条三款规定,特别防卫权的适用对象是行凶、***、抢劫、***、绑架以及其他严重危及人身平安的暴力犯罪。那么,如何理解这里的行凶、***、抢劫、***、绑架呢?严格的讲,行凶并不是一个正式的法律术语,因而其含义十分宽泛,难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、***也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此,现行刑法采用一词存在一定的缺陷。对此,我们认为,应当对行凶一词加以限制解释,限于使用凶器的暴力行为。因而构成特别防卫权的行凶,应当是指使用凶器,对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人人身平安的行为。在此情况下,才能对之实施特别防卫权。***,在这里指成心***,而且在一般情况下是指使用凶器,严重危及被害人的生命平安的情形。对于那些采取隐蔽手段的***,例如投毒***,事实上不存在防卫的问题,更谈不上特别防卫权。抢劫和***,根据现行刑法第二十条之规定,属特别防卫权防卫的对象。那么,是不是对一切抢劫和枪击案犯罪都可以实行特别防卫权呢?我们的答复是否认的,因为***和抢劫,从犯罪手段上来看,有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法通常是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知对抗的状态等。对于暴力的***、抢劫,显然可以实施特别防卫权。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力***、抢劫能否实行特别防卫权,我们认为是值得商榷的。在我们看来,对于这种非暴力的***、抢劫犯罪不能实行特别防卫权。绑架,一般情况下是采用暴力的,无疑可以实行特别防卫权。但也有特殊情况,是非暴力的。例如胁迫等,在这种场合,一般不允许进行特别防卫权。总之,在认定特别防卫权之防卫对象的时候,应当以暴力犯罪来严格界定与限制刑法所例举的行凶、***、抢劫、***、绑架等犯罪。只有严重危及人身平安的以暴力手段实施的行凶、***、抢劫、***、绑架等犯罪,才存在特别防卫的问题。