刑罚正当性根据.doc

报应刑论与目的刑论的对立统一
三、对立及其简评
    两大理论的对立主要体现在:第一、刑罚报应刑论突出了罪刑法定,罪责自负的原则,强调仅仅对犯罪之人施用刑罚,避免了伤及无辜;功利刑论强调刑罚的功利性,容易导致处罚无辜的恶果。第二、报应刑论强调犯罪人也是有理性的人格权利主体,法律不将其作为达到其他目的手段或工具,这种对刑罚目的得严格限制,一定意义上有助于防止滥用刑罚,避免刑罚万能主义;功利理论者认为刑罚应该是牺牲少数人的福利,换取多数人的幸福的手段。功利刑论由于偏爱刑罚的威胁效果,这就容易产生两种不良倾向:其一可能把刑罚引向残忍;其二可能对轻微犯罪施以苛刑,易导致重刑主义。第三、抑制和预防犯罪,是刑罚的总的功利根据。而报应刑论忽视了刑罚本身即含有一定的功利性的事实。第四、目的刑论者犯罪往往是由于多方面的原因促成的,其中,既有犯罪人的原因,也有社会的原因,而刑罚报应论似乎仅仅考虑到了犯罪人的“道德恶性”,并以此作为报应的根据和处罚的标准,这显然是不公平的,因为这无异于把某些社会应负的责任完全推到了犯罪人身上。第五,为体现报应性的正义性,报应刑论者提倡较小幅度的法定刑,甚至主张绝对确定的法定刑;目的刑论者提倡幅度较大的法定刑,以便法官拥有较大的自由裁量权,从而实现刑罚的个别化。第六、如果采取报应刑论,刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应,尤其应与客观的犯罪结果相适应;如果采取目的刑论,刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。第七、倘若主张报应刑论,就会反对不定期刑论;倘若主张目的刑论,就会赞成不定期刑论。
四、统一的理论基础和现实基础
    如果说报应论是立足于社会理念来说明刑罚的正当根据,那么预防论则是通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。由于报应刑论与目的刑论是从不同的角度说明刑罚正当化根据的,故两者有其统一的一面。
    对刑罚正当化的根据的回答,不仅是为了从总体上回答国家为什么能够以刑法规定刑罚,司法机关为什么可以对犯罪人适用和执行刑罚,而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体制度的取舍,以便对刑罚的适用起限制作用,以免侵害公民的正当权利。换言之,对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍,都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。例如,如果采取报应刑论,刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应,尤其应与客观的犯罪结果相适应;如果采取目的刑论,刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。再如,倘若主张报应刑论,就会反对不定期刑论;倘若主张目的刑论,就会赞成不定期刑论。可见,关于刑罚正当化根据的争论,实际上是关于刑罚本质的争论。所以在刑罚本质、刑罚价值的框架下,两者又是统一的。
    (一)统一的理论基础:必要性和可能性
    1、统一的必要性。在对刑罚进行正当与否的评价时,我们需要同时动用两项标准予以判断。一取决于是否公正,即是否符合社会的正义观念;二取决于是否具有效率,即是否具有一定的功利价值,二者缺一不可。可以说公正是法律的灵魂,功利是法律的载体。这样,报应作为公正观念的集中体现,功利作为效率观念的集中体现,其统一的整体作为刑罚的正当根据也成为必然。
    2、统一的可能性。报应与功利的统一不仅具有必要性,而且还具有可能性。这种可能性奠基于一定的理论基础,正是这些理论前提促成了报应与功利的联结。比如,