担保物权与物权法.doc

担保物权与物权法|第1
内容加载中... 至少在目前看来,中国民法的法典化工程是以分段组装的方式进行的。即先制定每个相对独立的部分并颁布实施,最后汇总为一个统一的民法。这种方式的选择可能在更大程度上是现实逼迫的结果,而不完全是理性思辨和论证决策的产物。比如,由于改革起始于搞活流通,债权法尤其是合同法便得到了更大和更快的发展,而物权法中担保法的受重视,恐怕多多少少可归因(归功?)于“三角债”的泛滥。这使得我们在讨论担保物权时,首先不得不面对一个前提性的问题,即所谓担保物权的物权性抑或债权性。在立法上,不独中国的民法通则将担保物权视为债的一部分,世界上其他国家中将担保规定于民法债权编的,亦不乏其例。显然,对担保物权必须有一种立体的观察,单纯地看其实际功能或抽象地认识其价值性或变价性,都难以达到全面准确的把握。担保物权是物权的一种,同时担保物权又是担保债权的,这就决定了担保物权属于民法中的物权法,但同时又与债权紧密相联。现有的法律,反映担保物权的从属性及优先受偿性等属性的多,但对其物权性,则缺乏全面的规定。在设计物权性时,这一点是应当首先注意到的。
站在物权法的立场审度担保制度,无疑必须顾及物权的发展趋势。融资性担保已成为担保法制现代化的标志。因此,就类型而言,除了传统的保全型的抵押权、质权、留置权之外,又相继出现了诸如最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质、附条件买卖、所有权保留、信托占有、让渡担保、保险担保、设备信托等等名目,种类之多,足以令人眼花缭乱。从一定意义上说,我们是在别人已经讨论“后现代”问题的时候进入现代化,我们从经典的担保物权理论中所得出的传统理论几乎全部都已被现代潮流所解构。最高额抵押的出现使担保物权的从属性出现例外;财团抵押和浮动担保打破了担保物权的特定性;即使象物权法定主义这样在大陆法系看来天经地义的东西,在美国人手里也可以弃之不顾,依契约自由去创设出各种动产担保制度。我们究竟还能否在物权法的阵营里讨论担保物权?物上担保权是否都能算作担保物权?在物权法当中我们能从上述林林总总的类型中选择认可哪几个?无法为物权法所包容的担保类型将作何对待?历史进程和社会发展的时空倒错使我们得以“回到未来”,也使得以上问题不仅构成学术上的诘难,更成为现实的挑战。随便举个例子:分期付款买卖方式带来所有权保留的广为流行。按照一般的看法,所有权保留是债的关系,会受到债权法的保护。但实际上在所有权完全移转前,当事人的权利具有物权的特性。许多人认为,所有权保留属于移转所有权形式的物上担保,卖方设定此项担保的目的,在于保障标的物价款的全部清偿,因而,所有权保留乃属担保物权。可是,这种法无明文规定的新物权显然有违物权法定主义而无法获得其在物权法中的存在。行文至此,实际上已把问题由学理、实务引到了立法。在制定统一合同法时,第一个争论点便是合同法所应体现的时代性,即我们的立法是仅仅着眼于中国转轨时期的现实经济生活;还是
“面向二十一世纪”,以法律的稳定性、预见性和引导性为旨求,制定能够规范比较发达的社会市场经济社会后的中国社会的法律。这个问题,在制定物权法时,同样不可回避。
现行立法已经取得的成就是值得充分肯定的。相比民法通则中有关担保的条文的单薄粗糙,《中华人民共和国担保法》对抵押、质押、留置三种物保方式所作的55个条款的规定,实在