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国家司法考试用书三大本
国际私法
第一章国际私法概述
国际私法作为法律的一个重要分支,是人类社会发展到一定阶段的产物。人类社会出现
国家以后,国际社会逐渐形成。在国际社会中,不同国家的人民必然会进行交往,建立各种
社会关系,国际民商事法律关系就是其中一种。为了调整和规范这种关系,国际私法应运而
生。国际私法学作为一门法律学科,是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。它
是以国际私法规范为研究对象的学问。
第一节国际私法的概念
一、国际私法的名称
国际私法可以说是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。直到目前为止,不同的
国家和地区及其学者,对国际私法有不同的称谓。过去和现在较为普遍使用的名称有:
其一,法则区别说(theory of statutes)。这是国际私法最初的学名。这一名称从 13、14
世纪开始为意大利著名学者巴托鲁斯(Bartolus)等使用,以后被意大利、法国和荷兰等国的
学者延续使用到 17、18 世纪。
其二,私国际法(private international law)。这一名称是曾任美国最高法院法官的斯托里
()于 1834 年在其名著《法律冲突论》中首先提出来的。1843 年,法国学者福利克斯
(Foelix)在其著作《私国际法或冲突法论》中开始正式采用这一名称,其法文为 droit
international privé。但福利克斯与斯托里的立意大不相同,因为他是一个把国际私法视为国
际法的人。后来,私国际法这个名称也传到了其他国家,为其他国家所采用,如其意大利文
为 diritto internazionale privato,其西班牙文为 derecho internacional privato,其葡萄牙文为
direito internacional privado。现在,这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行,在英、
美等普通法系国家也有学者采用。
其三,国际私法(international private law)。1841 年,德国学者谢夫纳()在
其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。其德文为。Internationales Privatrecht,直
译为英文应该是 international private law。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及其他东欧
国家得到普遍采用。
其四,冲突法(conflicts law)、法律冲突法(the law of the conflict of laws)或法律冲突(the
conflict of laws)。荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于 1653 年首先使用 de coflictu legum(即冲突
法)来称呼国际私法。以后,荷兰另一著名国际私法学者胡伯()也于 1684 年使用过
这一名称。有趣的是,现在,这个由大陆法系国家的学者首先提出来的名称,已广泛流传于
英、美等普通法系国家。
除上述名称外,旧中国把国际私法法规称为“法律适用条例”、日本称为“法例”,另外,
还有使用“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等名称的。
尽管国际私法的名称五花八门,但一般来说,大陆法系国家及其学者比较普遍地使用“国
际私法”(international private law)或“私国际法”(private international law),而英、美等普通
法系国家及其学者则更多地使用“冲突法”(the conflict of law,或 conflicts law)。国际私法
的名称之所以五花八门,是因为各国立法者和学者对国际私法的对象和范围存在着不同的见
解。这些不同的名称,或是强调它所调整的法律关系仍属民商事法律关系性质,只不过这种
民商事法律关系已超出一国的范围,或是强调它要解决的是本国及外国的民商事法律适用的
问题,或是强调它所要解决的法律冲突及其解决法律冲突的手段。无论在理论上还是在实践
中,对国际私法究竟用什么名称来表示较为恰当,尚无定论。但本书认为,使用“国际私法”
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这一名称相对来说还是比较合适的,这是因为:(1)国际私法虽然不是调整国家与国家之间
关系的法律,但国际私法调整的国际民商事法律关系超越一国范围,是一种跨国法律关系,
具有国际性,完全可以冠之“国际”二字。(2)虽然一些国家和学者否定“公法”和“私法”
的划分,但是,比较法是国际私法之母,要研究国际私法,不得不对各国