反不正当竞争．.doc

反不正当竞争.
一、反不正当竞争与知识产权保护的关系
如果提到“对知识产权给予刑法保护”,甚至在单行知识产权法中加入刑事处罚条款,很少有人会反对或感到不理解。从历史的原因看,古代中国以刑法为主,经历了数千年。此外,中国改革开放(即开始走向依法治国)之初,知识产权中的很少一部分,即已经被法律承认为某种“依刑法产生的民事权利”。最具代表性的,是中国1979年《刑法》的一百二十七条。在尚无民事立法确认“商标专用权”的当时,却已规定了如果侵害他人商标专用权,应负何种刑事责任。从国际原因看,世贸组织的知识产权协议,至少已要求对知识产权中的商标权与版权给予刑法保护,而我国已经是世贸组织的成员。从1982年之后的立法上看,中国《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事处罚条款;中国版权法自2001年修正后,也增加了刑事处罚条款。
但如果提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”,甚至退一步,只提“给予反不正当竞争法的附加保护”,甚至再退一步,仅仅建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款,均可能(并且已经)在相当一部分人中招致反对意见。反对的主要理由是:第一,知识产权单行法已经保护了知识产权,还有什么必要再以“反不正当竞争法给予保护”?第二,反不正当竞争法所规范的范围很广,远远不止知识产权保护,怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢?第三,知识产权法重在保护私权,反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为,不应把公、私两种法相混淆。主要因为这些理由,2002年《民法典》(专家建议稿)中“知识产权篇”的“一般规定”第3条及该篇第六章,“1”才没能被接受。出于同样的理由,至今中国任何单行的知识产权法中,也很难找到反不正当竞争条款。与此相对照,刑法在中国知识产权保护领域,比反不正当竞争法“幸运”得多。但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们(国外的经验也不断告诉我们):只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也“幸运”起来,中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”,才可能进一步完善。
刑法也属于“公法”,既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来,反不正当竞争法为何就不能呢?何况,反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国社会科学院郑成思半”的法。它虽以界定市场管理为主,但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在现代社会,将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明,早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中附带民事诉讼,许多民事法律法规规定侵权(当然主要指的是侵害民事权利)严重者要负刑事责任,等等,均早已不限于知识产权领域。而与行政相关的
“公”法,则稍一想要越公、私之界,就立即招来诸多反对,可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事法理学。也可能行政法理学的研究本身,也落后于刑事法理学。
中国的知识产权单行法确实已相当完备了,但这与反不正当竞争法的附加保护,并不矛盾。而且,如果没有了后者,则完善的知识产权单行法,离完善的知识产权保护,还会有相当长的路。例如,受版权保护的作品,其名称单独拿出来,是否也受到版权保护,在中国现行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后,首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么,有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称(而该名称本身很难被确认有“独创性”)发表自己的