试析刑法的谦抑性研究.doc

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试析刑法的谦抑性研究
一、刑法谦抑性的本质
刑法谦抑性这一名词最早是由日本传入我国的刑法学术界的,日本的学者也是最早对刑法谦抑性的内涵作出界定的,他们认为刑法的谦抑性应该包含三个方面的含义:补充性、不完整性以及宽容性。而在我国的刑法学术界,人们普遍认为刑法的谦抑性含义是:从刑法发挥作用的范围以及使用刑法的必要性着眼,注重刑法的最后手段性。
而刑法谦抑性的本质就是对刑法介入社会的程度进行确定,简单来讲就是怎样在国家和人民之间进行权力的划分,从而寻求一个平衡点,最终使国家和人民都可以享受刑法带来的权利。人们将自身的刑罚权利交予了国家,这为数众多的自由汇集在一起就构成了国家的惩罚权,另外其他的任何东西都属于擅权,也就产生了明显的不公平性。简单来讲就是说公民在这一范围内的任何活动都是自由安全的,但是如果跨越了这一界限,那么公民就会受到国家应有的惩罚,从而保证大多数公民的利益不受侵害。国家和公民就好像站在天平的两端,而刑法就处在天平的中间,如果偏向国家一面,那么国家的权利就会扩大,而刑法就会表现的太过强硬。如果偏向公民一面,那么公民的权利就会放宽,刑法就会表现的过于软弱。当前在谦抑性的大背景下,人们往往过分的要求对刑法的克制,从而忽视或者扭曲了刑法应该起到的积极作用。当前社会的各种风险因素越来越多,适当的保持刑法一定的张力,对刑法进行积极和长远的调整控制,是一种较为理性和务实的选择。
从上述来看,我国刑法谦抑性的本质实际上应该表示为刑法的补充性,也就是说刑法的谦抑性要求刑法应该有所为和有所不为。简单来讲就是指当其他一些手段可以对社会进行调控时,刑法就不需要动用,但是当其他手段无法对社会进行有效的调控时,这时就需要动用刑法来进行控制。随着刑法谦抑性在我国的不断发展和提倡,我国传统的重刑主义思想得到了有效地控制,这对于我国法律而言有着历史性的意义,同时刑法的谦抑性与我国当前保障人权、宽严结合的刑事政策相符合。在这里需要指出的是,刑法谦抑性的另一层含义很容易被人们所忽视,那就是刑法需要在其他手段无法对社会进行调控时,发挥自身应该具备的作用,一味的遵循谦抑,使刑法太过软弱的做法也是不能采用的。
二、对刑法谦抑性的认识误区
第一,我国刑法的主要任务是实现无犯罪化,有的人持有这样的观点,那就是犯罪谦抑,谨慎对待犯罪和尽量避免犯罪。也就是说在立法和司法程序中,对犯罪的定性应该持谨慎的态度,能不定性为犯罪的就应该尽量避免,能不进行定罪处罚的就应该避免定罪。
第二,刑罚改革应该朝着非刑罚的方向发展。随着谦抑性的不断深入人心,非刑罚化的观点在我国也逐渐盛行,有的人认为应该设立免刑制度和通过非刑事制裁措施等方法来对刑罚的功能进行弥补,从一个侧面上限制刑罚的应用范围。
第三,尽量实行对被告人有利的刑法解释。特别是一些特殊案件的处理过程中,如果现行的立法中无法得到适合的结论时,应该遵循谦抑性的原则,这种做法容易给人一种错误的感觉,那就是所有的案件都能够利用谦抑性而获得理想的结论。此外,还有的人认为,如果出现上述那种刑法适用中无法