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缓刑适用不当之抗诉
[基本案情]2011年3月间,被告人王某在明知吴姓男子(另案处理)无任何销售烟草资质、无准运证且销售的是假冒香烟的情况下,租用天津市河东区真理道某平房用于储存、运输、销售假冒香烟。后王某驾驶自己的松花江牌汽车运输假冒香烟给买主并得报酬人民币2万余元。2011年9月23日,天津市烟草专卖稽查总队工作人员及民警将王某抓获归案,并当场查获该平房内存放的中华、玉溪等香烟共计8524条。经天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心鉴定:。经北京市烟草质量监督检验站鉴定:查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
一、本案基本诉讼经过
2011年12月26日,天津市河东区人民检察院受理本案,在审查起诉时,办案人员依法对王某进行了讯问,其承认了自己贩卖及运输假烟的行为。该院经审查后认为王某销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为构成生产、销售伪劣产品罪,涉案金额为五十万元以上不满二百万元,因此提出了对王某应当在七年以上有期徒刑、并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的量刑档次内进行处罚的量刑建议。
2012年3月13日,河东区人民检察院将本案移送起诉至河东区人民法院。经过开庭审理,该法院认定被告人王某无视国家法纪,明知是销售的假冒注册商标且伪劣卷烟而仓储、运输、保管,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人王某的行为系未遂,依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚;被告人能如实供述犯罪事实,自愿认罪,依法可从轻处罚;积极缴纳罚金,确有悔罪表现,酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节、社会危害性及认罪悔罪表现,依照《刑法》第140条、第23条、第67条第3款、第72条第1、3款、第76条之规定,判决王某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑三年缓刑四年,并处罚金人民币80000元(罚金已缴纳);缓刑考验期内,禁止从事生产、销售烟草专卖品活动,依法实行社区矫正。
河东区人民检察院收到该判决后,经审查认为该判决适用法律错误,量刑明显不当,属于重罪轻判,于2012年7月12日向河东区人民法院提出抗诉。天津市人民检察院第二分院支持了河东区人民检察院的抗诉意见。经过二审开庭审理,天津市第二中级人民法院采纳了河东区人民检察院的抗诉意见,于2012年12月19日撤销了河东区人民法院的初审判决书,作出判处王某有期徒刑五年、并处罚金400000元的终审判决。
二、本案主要争议
本案主要争议是审判机关和检察机关对王某是否适用缓刑认识不同:审判机关认为王某的行为有未遂等情节,属于犯罪情节较轻,应当比照既遂犯减轻处罚,即降档在二年以上七年以下有期徒刑之间进行处罚;而检察机关依据相关法律及司法解释,认为王某的行为应处七年以上有期徒刑,不能适用缓刑。
2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条严格规定了该罪未遂情节的认定标准,确定为我国《刑法》第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍。且该解释还规定:
“……销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。而2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中对四个量刑