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梁慧星:怎样进行法律思维
   一、引言:什么是法律思维?
    众所周知,现代社会有一个法律职业群体,称为“法律共同体”或者“法律人”,包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问,等等。这些职业差异很大,律师是自由职业者,法官是国家公务员、执掌裁判权,为什么把他们归入“法律共同体”当中呢?因为他们共有一个思维方式,就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件,采用的是同一个思维模式,即法律思维。法律思维的特点是什么呢?我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照,就会有一个明确的认识。
    我们经常可以看到,电视台讨论某个社会问题,邀请一位经济学家和一位法学教授作为嘉宾。经济学家怎么样展开议论呢?经济学家总是问有没有效率?能不能提高生产力?总是讲投入与产出,讲价值最大化,讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论,其核心概念就是“价值”,即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。
    对于同样的社会问题,法学教授将怎样发表意见呢?他首先问合法不合法?然后问法律有没有规定?如果法律有规定,他再问法律是怎么规定的?当他谈论法律是怎么规定的时候,他就要分析法律的规范构成,分析其构成要件、适用范围和法律效果,然后用讨论的这个事实、这个行为与法律规范的构成要件加以对照。如果对照的结果,是“符合法律规范的构成要件”,他就表示肯定的意见;如果对照得出的结果,是“不符合法律规范的构成要件”,他就要表示否定的意见。
    可见,包括法官、检察官、律师、仲裁员和法学教授在内的“法律人”在讨论社会问题时,整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的,换言之,这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。这就是“法律人”的思维模式,法律思维的本质特征就在于“规范性”。我们看到,法律思维区别于其他思维模式的特征,就在于法律思维是规范性的思维。
    二、法律的规范性与法律思维
    法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的本质属性。法律的规范性,就是说法律是行为规范,是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性,而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系,因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之,正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。
    这里要谈到法律规范的作用,立法机关为什么要制定法律规范?立法机关制订法律规范有两方面的作用,一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范,明确规定其构成要件、适用范围和法律效果,就为法官树立了裁判的标准,用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程,可以分解为两个阶段:事实认定和法律适用。先查清案件事实,然后查找应当适用的法律规范。当我们把案件事实查清楚后,找到了该类案件应当适用的法律规范,就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据,以法律为准绳”,法律规范就是这个“准绳”。
    法律规范另一方面的作用,就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范,也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件,必须遵循法律规范,不能背离法律规范,不能任意裁判。所以,立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果,用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官,如果裁判同样的案件,就应当适用同一个法律规范,得出同样的判决。可见,立法机关制定法律规范的目的,是要用法律规范指引法官裁判案件,同时约束法官裁判案件,最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。
    法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官,当然也指引律师和约束律师。律师代理案件,在接受了当事人的委托之后,先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据,然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范,建议审理本案的法官采用这一法律规范,作为裁判本案的裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范,将成为法庭辩论的焦点。
    被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩,所针对的目标,就是原告方所提出的“法律规范”。被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”,即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓“权利不发生抗辩”、“权利已消灭抗辩”、“当事人不适格抗辩”等,均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”。如在请求双倍赔偿的消费者诉讼中,主张原告购买商品不是为了
“生活消费的需要”,在产品责任诉讼中,主张“不属于产品”,即属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功,法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。
    这里介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙建房,甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人