蔡雅奇 刑法观点展示.doc

目录
一、死者的占有归属问题
二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象
三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象
四、绑架后***但未能造成死亡结果的(绑架杀害未遂)该如何处理
五、事前的故意的不同理论学说
六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说
七、偶然防卫的不同理论学说
八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理
九、关于着手的不同理论学说
十、共犯的正犯化的不同类型
 
一、死者的占有归属问题
 死者的占有主要包括三种情况:(1)行为人以抢劫故意杀害他人后,当场取得他人财物; (2)行为人出于其他目的杀害他人后,产生非法占有他人财物的意思,取得死者的财物;(3)无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况,应认定为抢劫罪,当无疑问。有争议的是后两种情况。
死者占有肯定说认为,后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为,后两种情况成立侵占罪。此外,还有不同的折中看法,如认为第二种情况成立盗窃罪,第三种情况成立侵占罪,或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定,后两种行为值得科处刑罚。在日本等国,即使否认死者的占有,也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”,能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国,如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释,又采取死者占有否定说,对上述两种行为就难以认定为犯罪,这显然不合适。
所以,解决的方法有两种:(1)肯定死者的占有,对上述行为认定为盗窃罪。但是,既然财物的占有者已经死亡,他就不可能在客观上继续支配财物,也不可能有支配财物的意思。另一方面,盗窃行为必须是违反被害人意志的行为,既然对方已经死亡,就不存在违反其意志的问题。而且,死者身边或者身上的财物,不管相对于先前的杀害者,还是相对于无关的第三者,性质应是相同的。所以,肯定死者的占有存在疑问。(2)对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之,只要是非基于主人本意而脱离主人占有的财物,都属于主人的遗忘物。据此,可将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”,从而将上述两种行为认定为侵占罪。
对这一问题,命题人张明楷教授持第二种观点,其认为国民能够接受对遗忘物的规范解释结论。故否认死者的占有,主张对上述行为认定为侵占罪,而不能认定为盗窃罪。
二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象
甲欲向国家工作人乙行贿,而将财物委托给乙转交,但乙将该财物占为己有,乙的行为是否成立侵占罪?
肯定说认为,虽然甲在民法上没有返还请求权,但并没有因此而丧失财物的所有权,相对于乙而言,该财物仍然属于“自己占有的财物”。刑法与民法的目的不同,即使上述关系在民法上不受保护,也不影响侵占罪的成立。
否定说认为,甲对该财物没有权利请求返还,故可以认为该财物所有权已经不属于甲,因此,乙没有将“他人财物“据为己有;如果将乙的行为认定为犯罪,则破坏了法秩序的统一性,违反了刑法的谦抑性;侵占罪不只是侵犯财产,还有破坏委托信任关系的一面,而甲的委托与乙的收受之间,并不存在一种法律上的委托信任关系。
折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托,前者是基于不法原因终局性地转移财物,后者则只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的,不成立犯罪。但是将不法原因委托物据为己有的,则成立侵占罪。
对这一问题,命题人