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BT 模式与代建制和带资承包的区别
中国律师网 2012-02-27 13:08:02 杨 明
[ 作者 ] 杨 明 北京炜衡律师事务所
[ 正文 ]
近年来, 随着基础设施和市政公用行业建设的加速, BT 融资
建设模式也在各地得到了广泛应用。这一模式的采用,有效地利
用了民间资本,缓解了地方政府建设资金不足的问题,对推动我
国城市化进程功不可没。但是,由于到目前为止,尚没有一部行
政法规、法律对 BT 模式进行过明确的界定与规范,导致实践中
BT 模式的实务操作五花八门,产权界定不清。为此,笔者从一名
实务律师法律思考的角度,对 BT 模式与项目代建制和带资承包
的区别力求进行正本清源的初步分析,并就其操作过程中亟待厘
清的产权界定问题提出相应建议,以期能在今后立法时对 BT 模
式的规范化有所裨益。
一、从现有规章的角度考察 BT 模式与代建制和带资承包的
相关规定
1、 BT 模式
BT 是英文 Build-Transfer(建设 ?转让)的缩写,其是从 BOT
即 Build-Operate-Transfer(建设 ?经营 ?转让)发展演变而来。 除了
BT 演变方式外,BOT 的演变形式还有 BOOT ,即建设 ?拥有 ?经营 ?
转让; BOO ,即建设 ?拥有 ?经营; BOOST,即建设 ?拥有 ?运营 ?
补贴 ?移交; BTO,即建设 ?移交 ?运营; BLT ,即建设 ?租赁 ?移交
等。
由于目前缺乏法律、行政法规的规制, BOT 、BT 概念只是散
见于政府部门规章、地方政府规章、规范性文件的一些规定中。
1995 年 1 月 16 日,原对外贸易经济合作部颁布的《关于以BO
T方式吸收外商投资有关问题的通知》首次提出了 BOT 的概念。
1995 年 8 月 21 日原国家计委、电力工业部、交通部颁布的《关
于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》,明确了
BOT 投资方式即为建设 ?运营 ?移交的投资方式, 并作了具体解释。
而 BT 概念在国务院主管政府部门的规范性文件中首次出现,是
在 2003 年 2 月 13 日原建设部颁布的《关于培育发展工程总承包
和工程项目管理企业的指导意见》 中。该文规定 “鼓励有投融资能
力的工程总承包企业, 对具备条件的工程项目, 根据业主的要求,
按照建设 ?转让( BT )、建设 ?经营 ?转让( BOT )、建设 ?拥有 ?
经营( BOO)、建设 ?拥有 ?经营 ?转让( BOOT)等方式组织实施。 ”
此后,上海、重庆、福州、沈阳、中山、雅安等城市相继出台了
BT 融资管理办法等地方政府规章或规范性文件。需要注意的是,
《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》明确
规定: “在特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权。 ”
而后来一些地方政府的规范性文件中,则缺乏特许期内对项目所
有权尤其是项目土地使用权归属的明确界定。
2、项目代建制
2004 年 9 月 16 日财政部发布的《关于切实加强政府投资项
目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》中,首次对项目代
建制的财政财务管理的有关问题提出了具体意见。在此前后,北
京、云南、湖南、天津、广东、河南、福建、河北等地先后出台
了项目代建制的管理办法。这其中可分为两类,一类是仅针对政
府投资项目作出的规定,大部分地方政府规章均是如此,比如北
京市的规定;另一类是针对所有代建制项目作出的规定,比如天
津市的规定。 2004 年 3 月 1 日颁布的《北京市政府投资建设项目
代建制管理办法 ( 试行 )》规定: “代建制,是指政府通过招标的方
式,选择社会专业化的项目管理单位(以下简称代建单位),负
责项目的投资管理和建设组织实施工作,项目建成后交付使用单
位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资
主体职责。 ”2006年 1 月 13 日颁布的《天津市建设工程项目代建
管理试行办法》则规定: “建设工程项目代建活动,是指建设单位
通过招标或委托的方式, 选择专业化的项目管理单位 (代建单位),
对新建、改建、扩建项目(代建项目)的组织实施进行全过程或
若干阶段管理咨询的服务。 实行代建制的项目投资主体或建设单
位(业主单位),在工程建设期间作为委托人,负责提供建设条
件和外部环境,在项目建成后实施运营管理 。代建期间代建单位
按照合同约定履行项目建设的投资主体或建设单位职责。 ”
3、带资承包
带资承包是指建设单位在建设资金不落实或资金不足、不支
付工程预付款和进度款的情况下,由施工单位带资承包工程和垫
款施工的行为。由于带资承包干扰了