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国际贸易买卖中的实际履行制度研究
之文献综述
引言
在国际货物买卖中,买卖双方都可能因各种原因而违约。不论违约的性质如何,受
害方均有权依照合同采取合理的救济措施, 以维护自身的利益。 美国某知名学者 Shavell
-S(2006)用经济学工具分析后得出结论,违反那些仅仅需要“转让”已有财产的合同,
则当事人更偏好特定履行救济。 实际履行 (specific performance)是一项重要的违约救济制
度,在各***系和公约中占据重要的地位。陈立虎,朱萍 (2008,2)认为各个国家对实际
履行的重视程度不一样,但目前有趋于统一的发展趋势。鉴于实际履行的重要性,国内
外不少学者专家从各个方面对其进行了大量研究,得出很多重要结论。
一、实际履行制度的性质及各种实际履行制度
(一)实际履行制度的性质
关于实际履行,各国法律都有规定。 《法国民法典》第 1184条“双务契约中,凡当
事人一方不履行其义务之情形,均视为订有解除条件。在此场合,契约并不当然解除,
债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择,或者在仍有可能履行契约时,
强制他方当事人履行之,或者请求解除契约并请求损害赔偿”。《德国民法典》第 241
条“债权人基于债的关系,得向债务人请求给付”。《美国统一商法典》第 2-716 节规
定“买方可取得实际履行或取回货物的权利, 如果货物具有独特性, 或有其他适当情况,
法院可以判决实际履行”。《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)涉及到
实际履行的条款主要有 28条、 46条和 62条,鲜明地体现了《公约》对两***系进行调和
的努力,但对两***系关于实际履行问题的矛盾采取了回避的态度。
关于实际履行制度性质的观点,学界有不同观点。邵丽娜 (2007,11) 比较两种不同
观点,认为实际履行是指一方在不履行合同时,另一方有权要求法院强制违约方按合同
规定的标的履行义务,而不得以支付违约金和赔偿金的方法代替履行。陈立虎,朱萍
(2008,2) 认为实际履行不同于一般履行,将之分为三层含义: (1) 合同一方违约后,受
害方可要求违约方履行义务; (2) 在采取上述措施无效时, 可要求强制实际履行 (Enforced
performance);(3) 受害方在行使请求权时要求违约方严格按照合同的规定作出履行,违
约方不得以支付违约金或损害赔偿等方式代替实际履行。 Beale H et al (BHKT)(2002) ,
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陈卫国 (2010)都从狭义和广义角度分别去理解实际履行的性质,狭义指债务人自己去实
际履行特定合同,广义不仅包括狭义的内容,还包括由债务人之外的人去实际履行特定
义务、但由债务人承担相关支付费用。
( 二) 实际履行制度的具体适用
在不同的国家,实际履行不仅由于语言的差异具有不同的表达形式,比如,法语为
” 法 ”
“ executionen nature ,德语为 “ naturallherstellung,英美” 系的 “ specificperformance ,
而且更为重要的是其所指向的具体制度也是千差万别的。
1. 大陆法系的实际履行制度
在国际贸易买卖中,大陆法系国家将实际履行作为主要的违约救济方法。法国学者
莱尼・达维 (