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国际私法特征性履行方法的法哲学思考
徐冬根*
国际私法中的特征性履行方法(approach of characteristic performance),又称特征性义务(typical performance, characteristic obligation)理论,是国际合同当事人未选择适用于合同准据法时,根据合同义务履行特征来确定合同法律适用的一种法律选择方法和理论。所谓“特征性履行方法”,是指在双务合同中,如果某一方当事人的义务履行,就性质上讲反映了合同的特点,则合同应适用该方当事人的住所地法律或者营业地法律。* 上海交通大学法学院教授、博导,国际法研究所所长;中国国际私法学会副会长。
参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社2005年版,第306页。
特征性履行方法是以依照合同特征对合同种类进行划分为法律适用前提的,通过这种方法,可以针对不同种类合同所具有的不同特征,来分别确定支配它们的法律,因而具有确定性。参见徐国建:《国际合同中特征性履行研究》,载《法学评论》1989年第2期。
随着国际私法学术研究的深入,我们认为有必要透过特征性履行方法的表象,揭示其本质。这是因为“不涉及对法律的本质的判断,就不可能说清楚法律的概念”。童之伟著:《法权与宪政》,山东人民出报社2001年版,第5页。
本文拟通过探讨特征性履行方法形成的内在机理及其所体现的法哲学思想,并以历史发展观为视角,来认识特征性履行方法及其与最密切联系原则相结合所体现的价值和特殊意义,并从法哲学的高度来评价其功过得失,以期将国际私法学术研究向纵深推进。
一、特征性履行方法的形成是欧洲法学家注重形式逻辑研究方式的成果体现
特征性履行方法产生于欧洲,是一种欧洲国际私法理论。特征性履行方法是欧洲国际私法学术思想的理论结晶和学术研究的重要成果。
我国有学者认为有关特征性履行方法的理论研究起源于20世纪20、30年代的欧洲。参见裴普:《论最密切联系原则在涉外合同中的应用》,载《现代法学》1999年第4期,第113页。
也有学者认为,该理论最早由瑞士国际私法学者施尼泽(Adolf F. Schnitzer)所提出。徐伟功:《从自由裁量权的角度论国际私法中的最密切联系原则》,载《国际私法学》2001年第1期,第30页。
而事实上,该理论产生日期还要早一些。20世纪初期,汉博格(Harburger)指出,每个合同都有一个不同于其他合同的特征,在买卖合同中,是卖方而不是买方,其住所地在确定法律适用中起着主导作用。 See Zhang Mingjie, Conflict of Laws and International Contract for Sale of Goods, édition Paradigme 146 (1997).
以后罗林(A. Rolin)又发展了这一理论,提出了12种不同类别合同的各自特征及其所应适用的法律。 See Zhang Mingjie, Conflict of Laws and International Contract for Sale of Goods, édition Paradigme, 146 (1997).
著名学者梅利曼在《大陆法系》一书中指出:“法学研究是依据传统的形式逻辑方式进行的,法学家们运用法律