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论不作为犯罪中的先行行为

刑法学通说认为,作为与不作为是犯罪行为的两种基本类型。作为,是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。不作为,是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。①在我国刑法中,不作为犯罪分为真正不作为犯(只能以不作为的形式实施的犯罪)和不真正不作为犯(以不作为的方式实施通常由作为方式构成的犯罪)。不作为犯罪以行为人负有某种特定作为义务为前提,是有所不为,但这种有所不为只限于对法律所期待的特定的行为的不为,而不是完全不为任何行为。因此,如果行为人在特定情况下,虽然有所为,但他所为的是被期待的特定行为之外的行为,仍然是刑法上的不作为。例如,母亲虽然在家做饭、洗衣服等,但为了杀死婴儿而不哺育,致使婴儿饿死,仍然是以不作为的形式构成的故意***罪。②关于不作为犯罪中的特定作为义务来源,在刑法理论界存在争议,有的主张三来源说,即法律上明文规定的义务;职务、义务上要求履行的义务;由先行行为产生的义务。③有的主张四来源说,即不作为犯罪中的特定作为义务除了上述三个方面的来源外,还包括法律行为引起的义务。④真正不作为犯的作为义务仅限于由其他法律规定而由刑法予以认可的义务;其余义务皆针对不真正不作为犯而言,故先行行为亦仅针对不真正不作为犯而言。关于不作为犯特定义务的来源无论是采用三来源说还是采用四来源说,都肯定了先行行为引起的义务是不作为犯特定义务的一个重要来源。但先行行为作为不作为犯的特定义务来源,笔者认为,尚有如下问题需要加以解决。
一、先行行为的内涵如何界定
所谓先行行为,指先于成为问题的法益侵害行为的行为。⑤例如,由于行为人的过失而将行人撞倒的汽车司机,负有救护被撞倒者的义务,其交通肇事行为即是先行行为;由于自己的过失导致火灾发生者,负有扑灭火灾的义务,其失火行为就是先行行为。先行行为作为作为义务的发生根据在19世纪中期逐渐被理论上所确认,及至1884年10月21日,德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出:“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务,或者,由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中,无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”⑥由是,先行行为所发生的义务被视为德国****惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后,日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。虽然我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务,但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。⑦通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务,不能是道德义务,否则,就会扩大犯罪范围,违反罪刑法定原则。所以,先行行为之作为义务的法律根据不可能是那种纯粹的道德义务,从法律范围以外的所谓“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的。先行行为必须限定一定的条件才负有作为义务,其条件为:
(一)先行行为必须是行为人本人所为之行为。先行行为是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的,因此,先行行为应指行为人亲自实施的行为,即先行行为的主体必须是行为人本人,而不能是自己以外的第三者,如驾驶汽车不慎撞倒行人,致使行人发生生命危险者,负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务,如果是他人交通肇事,则行为人只负有道义上的作为义务,而不负有法律上的作为义务。因此,他人不能成为先行行为的主体。只有因自己行为导致发生(或引起)一定结果之危险者,始负防止其发生之义务。
(二)必须有足以侵害他人法益的危险状态存在。危险指的是足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有当该危险是由于行为人所实施的先行行为所直接造成时,行为人才负有防止危险结果之发生的作为义务。就危险而言,首先必须是现实的以及法律所禁止的。法律允许的危险不是先行行为所导致的危险,不能成为客观归责的基础。只有法律禁止的危险才可成为先行行为所导致的危险。其次,先行行为所致的危险还必须是现实的、紧迫的、具体的。所谓危险的现实性,是指这种危险状态是客观真实地存在的,而不是假想和推测的;是直接的,而不是间接的;是正在发生的,而不是已经完毕的。如果危险尚处于潜在的状态,其是否出现具有或然性,或者危险状态在极短的时间内已经变成现实,则不存在先行行为之特定作为义务的问题。同时,先行行为所导致的危险必须是紧迫的和具体的,这对于判断由于先行行为所发生的一定结果之危险性,是否负有防止之特别的作为义务极有关系。例如,汽车司机撞伤行人肇事后逃逸,如被撞伤之行人仅受轻微之皮肉伤,无需他人扶助即能行走;或者被撞伤之行人虽受重伤,但还能自救或者他人对被害人救护之可能性很大,则上述两种情形显然皆未至“迫切”及“无自救力”之程度亦无“具体的危险”之情况,故该司机只