欧盟民法典草案之述评(中).doc

付俊伟华盛顿大学法学院访问学者(三)民法典的构建在对欧盟民法典建立的必要性和可行性讨论过程中,“市场和效率”成为欧盟推动民法典构建的主要动力,近年来欧盟对私法统一所采取的措施和行动表明民法典的构建已是大势所趋。然而,如何构建这部民法典则成为讨论的议题。 1、重回罗马法以赖因哈德·齐默尔曼(ReinhardZimmermann)为代表的历史法学家提出了欧盟民法典应当以古罗马法为基础,重新回到中世纪的“共同法”(mune)之上。[1]历史法学家们发掘,欧洲各国在18世纪以前都享有着一部共同的法律,而现在欧盟各国法律的多样性是从十八世纪以后才开始逐渐区分的。[2]在这之前,欧洲各国共享着一部共同的法律,这部法律来源于古罗马法。自从十一世纪学说汇纂(Digest)从博洛尼亚(Bologna)发掘出以后,欧洲兴起了前所未有的古罗马法研究热潮。在那段时期,欧洲各国的专家学者纷纷前往博洛尼亚学****法律。随着亚里士多德《形而上学》和《伦理学》的翻译出版,以及阿奎纳将神学与哲学巧妙结合的阐述后,罗马法的研究逐渐走向理论化。[3]历史法学家通常认为罗马法学家只注重法律条文的完善,而不懂得从这些法律条文中寻找出法律的一般规则。这也使得古罗马法学只具有一套成熟的规则,而缺乏理论的研究。在文艺复兴精神的引导下,中世纪的法学家更懂得将古罗马法规则与古希腊思想相结合。[4]他们认为,古罗马法所有的规则都来源于古希腊哲学思想。例如,罗马合同法来自于亚里士多德对“交换正义”的划分,而侵权法则来自于对“矫正正义”的阐述。不仅如此,他们还认为古希腊哲学思想甚至影响到了整个罗马法的发展与构建。[5]在这种思想的影响下,中世纪的法学家试图构建出一套非常完美而系统的法学理论。这套法学理论影响了整个欧洲国家法律的发展,欧洲各国也就是由这套精心建筑起来的法学理论统治着。因此,历史法学家们认为我们现在所讲的私法统一,并非是将现行私法“欧洲化”(Europeanisation),而是应当重新回到中世纪的“共同法”的时代。[6]他们认为,自十八世纪起,欧洲的这套共同法逐渐开始民族化,这就造成了当今各成员国私法的多样性。但其根本法律基础都是由这套中世纪的“共同法”发展而来,如果重新回到这部法律中,那么法律文化基础多样性的差异也随之可以获得解决。历史法学家提倡的“重回罗马法”时代,在法学界引起大部分倡导构建民法典学者的共鸣。值得一提的是,在欧盟私法统一过程中,各法学流派根据自己的宗旨和目的组建了法律研究的团队,推动了欧盟私法的快速发展和融合。而历史法学流派组建的团体直接称为“共同法研究院”(muneResearchSchool)[7],将从部分罗马法条款到现代法律规则的演变淋漓尽致地展现了出来。历史法学家提出的欧盟民法典的构建应当重新回到中世纪共同法的观点,也引起学界的一些反驳。有学者指出,中世纪“共同法”是建立于《学说汇篡》基础之上的。《学说汇篡》虽来源于公元六世纪的优帝法典,但该汇篡只是对以前法学家片断文字的综合,并不是法条或者教科书的汇集。在汇篡中,时常出现观点和理论的相互矛盾、对立和不系统的现象。因此,反驳者认为汇篡价值只能是学****和继承罗马法的研究方法,并非可以直接用于当今欧盟统一私法的构建。同时,古罗马时代法律的调整对象与当今欧盟需要的私法相差甚远,古罗马法反映的是一种初级商业经济发展的需要,而现在我们寻求的私法统一则需要满足当今复杂化经济发展的要求。因此,他们认为重回古罗马法时代的想法不切实际。然而,历史法学家的提倡虽然没有全被采纳,但是其对古罗马法的研究客观上促使了欧盟私法的统一进程。如“共同法研究院”系列丛书中的《诚实信用》(GoodFaith)一书,使欧盟合同法对这一大陆法系国家奉为“民法帝王规则”的理解更加深刻,同时也使这一模糊概念逐渐清晰。 2、法典法还是判例法在欧盟民法典构建过程中,私法统一的形式也成为争论焦点。由于法典具有不灵活性,同时欧盟对法典的颁布也缺乏法理基础的支持。因此,有学者建议应该像普通法系国家那样采取判例法的形式。可以对欧盟法院的判决赋予一定效力,利用先前判例对以后判例具有约束力这一原则,使欧盟私法的统一以判例法呈现出来。[8]而普通法系灵活性这一优越特点也能使欧盟私法的统一不至于太僵化,同时也可以解决欧盟缺乏权力颁部法典这一问题。然而,这一提议受到多数学者的反对,他们认为判例法国家的法律虽然具有灵活性,但是其法律并不系统,这也就是为什么美国现在要起草《法律重述》的重要原因。[9]判例法虽然能够及时应对社会发展中出现的新情况,但是不具有稳定性,同时判例法的发展也需要相当长的时间才能累积出一套体系。而当前欧盟“单一市场”经济的发展迫切需要一部系统、健全的法典,以解决多样性私法所造成的阻碍。[10] 值得一提的是,当今两***系间的融合不断加深。判例法