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中国公司:必须争取合同起草权文|汇业律师事务所魏青松卞如江导语:中方这种让出合同起草权的行为经常为其日后陷于不利的境况埋下了种子马克思天才地描述了资本的全球化。而在这个后全球化的时代,发达国家的资本正源源不断地向国内涌来。许多地方政府已经开始从“招商引资”向“招商选资”转变。外国资本在带来它们的资金、技术等财富的同时也往往带来了它们的卫士——律师。外国律师所倾向于追随着它们的客户将自己的业务拓展到外国市场,甚至通过雇佣当地律师来加速它们的本土化进程。然而,中华民族却是个不喜欢诉讼的民族。《论语》早有断语曰:“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎。”唐交东先生在其著作《告那家伙》中曾提到一个案例:中国汽车工业的一家大型国企与美国通用汽车公司谈判一项合资合同。一开始这位大公司的领导对美国汽车大王的谈判方式感到十分疑惧——他谈判的对手竟然都是些美国律师,而不像中方那样,由清一色官员组成。由于中国的谈判者是官员而不是律师,当然不****惯也不喜欢和律师谈判。一般来说他们喜欢在一种“友好”,甚至是亲密的“老朋友”气氛下——尤其是许多次茅台酒干杯后,以商量的口气谈合作事宜。而这种时候他们最不需要的人就是律师。这些官员除了觉得律师难对付、喜欢出难题外,最可怕的是他们并不认为律师在他们正从事的业务中有任何作用,照他们的看法,律师只是打官司的,打官司时才需要请律师。于是,在中方和外方合资创建企业时,往往出现了这样的现象:外方带来一队谈判的律师,而中方只是找一、两位律师应个景。外方的律师往往以己方公司的管理层只看得懂英文为由,要求由他们起草合同,起草完成后再交由中方审核并翻译出中文版本。这个貌似公允且省事的提案往往会得到中方的同意。而中方这种让出合同起草权的行为经常为其日后陷于不利的境况埋下了种子。西北轴承曾经是中国轴承行业的一流企业,是铁道部生产铁路轴承的定点厂。2001年,西轴整体与德国某公司合资。由于签订合资合同时,西轴出让了合同起草权在内的一系列主动权,没有能够在谈判时寸土必争地争取自己的利益,最终达成的合资方案极不周全,以致于在日后的合资企业中,德方垄断了决策权,并且把核心技术牢牢地攥在手里而不是投入合资企业,中方则处处受限。仅仅两年时间,西北轴承就吞下了苦果:不仅没有实现引进德国先进技术、把拳头产品做大做强的初衷,而且不得不从合资公司退出,最终失去了拥有自主知识产权的NXZ铁路轴承品牌和生产资质,被迫退出铁路轴承生产领域,从品牌制造商退回到零部件供应商。为什么要争取合同的起草权?争取合同起草权的深远意义是由法律规则本身的一些属性决定的。简单说来,合同和公司的法律规则可以被划分为迥异的两类:“强制性”pulsoryrules)和“默认性”规则(Defaultrules)。所谓“强制性”规则就是法律强行规定的规则。强制性规则是不能被绕过的,即使当事人企图以协议改变它们,强制性规则也具有法律约束力。举个例子:《中华人民共和国公司法》第四十四条规定:股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。也就是说,即使在公司章程中约定:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的