bt模式下的项目建设招投标应注意的法律问题.doc

BT在中国的开展大概有10多年时间。在采用BT方式的城市地铁建设中,通常采用邀请招标,根据招投标法和有关行政规定,这是允许的。但是BT模式是一个招标非常复杂的模式,尤其在运用于地铁建设的时候,因此在制订招标文件时,很多问题应该非常明确。其一:项目的建设单位 BT在中国的开展大概有10多年时间。在采用BT方式的城市地铁建设中,通常采用邀请招标,根据招投标法和有关行政规定,这是允许的。但是BT模式是一个招标非常复杂的模式,尤其在运用于地铁建设的时候,因此在制订招标文件时,很多问题应该非常明确。     其一:项目的建设单位     如果不用BT模式,一般情况下业主就是勿庸置疑的建设单位。建设单位在法条上虽然没有明确规定,但是投资人一般就是建设单位,或者说项目的立项人。在BT模式下问题会有不同,BT模式下投资人是选定的中标人或者是它组建的项目公司,那么项目公司是建设单位吗?各地的做法不同,有的把项目公司作为建设单位,从法律逻辑上来分析,这是正确的,但实际操作中会与现行的行政审批手续产生矛盾。一个比较聪明的做法是,项目一旦定下需要用BOT或者BT来做,虽然尚不知道谁中标,甚至招标都还没有开始就先设立一个项目公司,这是一个干净的项目公司,从一开始就把土地使用权证等都办到这个项目公司名下,待选定中标人之后转让项目公司股权,收购时也不是收购项目公司资产而是把项目公司的股权再换回来。这个做法的前提是项目公司事先设定好。项目建设单位最终落实到谁是一个很有讲究的问题,这会涉及到法律责任和项目审批程序。    其二:监理单位和发起人聘请的专业监管机构     传统模式是由建设单位聘请监理,而在BT模式下,假定地铁公司(深铁)是建设单位,来请监理,因为项目公司不是建设单位,项目公司将来签订的施工合同(施工合同一定不是跟深铁签的),与承建单位签的施工合同,怎么定性?所以,从法律上倾向于把中标人成立的项目公司作为建设单位,由它去请监理(当然这个监理必须发起人认可),这个时候施工单位和项目公司是有血缘关系的,经济利益上是混在一起的,这种情况下如何监理?这就需要发起人另外再聘请专业的监管机构。注意,这是一个监管机构,不是监理,监管机构是代表发起人从专业角度监督项目,比如造价、工期、质量,监管机构和监理单位的职责是不同的。在招标文件中需要理顺发起人、监管机构、监理单位之间的关系。     其三:中标人委托的施工图设计人的地位     按照目前我们掌握的情况,深铁公司是打算把部分施工图交给中标人来做,而深铁公司已经委托了总设计,那么设计总包和将来中标人选定的施工图设计人是什么关系呢?严格来讲,是一个总分包的关系,因而分包人的确定需要总包人的认可,这是一层关系。第二层关系是中标人和施工图设计是什么关系?因为是中标人或者项目公司委托的施工图设计人是在这个BT下设计部分分割出来的,似乎又是BT下面的一个分包。这时施工图设计人的地位就很奇妙了,它既属于设计总包下面的一个分包,又属于BT下面的一个分包。这样的地位至少应该通过招标文件明确,施工图设计属于双重分包地位。将来的权利义务如何安排还