论基本权利的防御权功能下探讨与研究.doc

论基本权利的防御权功能下(二)防御权功能在基本权利功能体系中的地位基本权利除具有防御权功能外,还具有受益权功能、制度性保障功能、程序保障功能等多项功能,[11]那么,防御权功能在基本权利的功能体系中居于怎样的地位呢?我们应当首先明确的是,防御权功能是基本权利的各项功能中唯一的“纯消极性功能”,而其他的各项功能都是积极性的功能,(例如,受益权功能是要求国家提供物质的或其他的给付,制度和程序保障功能是要求国家建立各种可靠和有效的制度、程序以保障基本权利的实现)。所以,防御权在基本权利功能体系中的地位问题实际上可以转化为国家对基本权利的消极义务和积极义务的关系问题。国家应当是“消极的”还是“积极的”,或者说国家对基本权利的实现上,是仅仅做到不去侵害权利就已足够,还是需要以各种积极的作为去促成,这是政治哲学中的重大问题。各国宪法的规定也都会体现出与其民族传统和立宪精神相关联的不同的国家观念,本文无法一一尽述。但是值得注意的是,资本主义宪法和社会主义宪法在这一问题上构成了差异的两极。所以,本文将通过这一宪法类型上的基本分类,探讨基本权利防御权功能的地位。 1、资本主义宪法中防御权的地位在西方宪法中,防御权功能被看作是基本权利最根本的功能,相应的消极义务被认为是国家最根本和最重要的义务。资本主义宪法特别强调基本权利是为防御国家侵害而规定的,强调国家对基本权利负有“不侵犯的义务”。而国家对基本权利的积极作为,即使不是侵犯行为,而是帮助和促进基本权利实现的积极作为,也往往被认为是危险的。在西方宪法观念看来,帮助、促进基本权利实现的行为与侵犯基本权利的行为之间并无绝对界限。因为,西方宪法学说对国家的一切积极行为都持一种谨慎和怀疑的态度,这在西方各国宪法中都有体现,而尤以美国宪法最为典型。美国《权利法案》实际上确立了这样一种规范模式:“(国家)不得侵犯某权利”或“某权利不受侵害”,这种规范模式体现了对国家积极行为的概括性怀疑,强调消极义务在国家的各项义务中处于绝对的中心地位。所以,基本权利首先意味着防御国家的侵害是西方宪法观念中深入骨髓的认识,故而西方宪法理论将防御权看作基本权利最根本的功能。但是,随着宪法内容和实践的发展,西方宪法理论也开始认识到国家对个人权利的实现有着积极的意义,国家消极义务的绝对中心地位似乎有所松动,这一变化的最直接体现就是社会权在各国宪法中的出现。但是,在西方宪法上,基本权利的防御权功能仍然被认为是根本性的,消极义务也仍被认为是国家最重要的义务。在一些人看来,尽管国家的积极义务已被认为是基本权利实现所必需,但积极义务仍然只是辅助性的。德国学者提出一种“辅助性原则(DasSubsidiaritaatsprinzip),认为国家只有在个人和社会无法自行达到公共利益时才负有积极作为义务。相对于国家消极无为之下的”社会与个人自发性行为“而言,国家为了公众的利益而承担的积极义务只是辅助性的,[12]只有在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实现自己权利时,才会在防御权之外动用基本权利的其他权能,国家履行积极义务始为必要。[13]将消极义务作为国家的根本性义务而加以强调的思维方式还体现在一些国家宪法理论滞后于宪法实践。比如美国,在美国的宪法实践中,各种社会权利(美国称之为”福利权利(welfarerights)“)已经大量地由法院通过对”平等保护条款“的阐释而实